PLUSVALIA MUNICIPAL, SENTENCIA DEL SUPREMO DE 2018 Y MEDIOS DE PRUEBA DEL CONTRIBUYENTE

Criterios interpretativos que fija el Tribunal Supremo en el Fundamento Jurídico séptimo de la sentencia STS 1163/2018  sobre los artículos 107.1, 107.2 a) y 110.4, todos ellos del TRLHL, a la luz de la STC 59/2017.

La STS 1163/2018 fija la siguiente interpretación de los preceptos legales concernidos en ese litigio:

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• 1.º) Los artículos 107.1 y 107.2 a) del TRLHL  adolecen solo de una inconstitucionalidad y nulidad parcial.
  En este sentido, son constitucionales y resultan, pues, plenamente aplicables, en todos aquellos supuestos en los que el obligado tributario no ha logrado acreditar que la transmisión de la propiedad de los terrenos por cualquier título no ha puesto de manifiesto un incremento de su valor o, lo que es igual, una capacidad económica susceptible de ser gravada con fundamento en el artículo 31.1 CE.
• 2.º) El artículo 110.4 del TRLHL , sin embargo, es inconstitucional y nulo en todo caso (inconstitucionalidad total), porque, como señala la STC 59/2017 , «no permite acreditar un resultado diferente al resultante de la aplicación de las reglas de valoración que contiene», o, dicho de otro modo, porque «imp[ide] a los sujetos pasivos que puedan acreditar la existencia de una situación inexpresiva de capacidad económica (SSTC 26/2017 , FJ 7, y 37/2017 ,FJ 5)». Esa nulidad total de dicho precepto, precisamente, es la que posibilita que los obligados tributarios puedan probar, desde la STC 59/2017 , la inexistencia de un aumento del valor del terreno ante la Administración municipal o, en su caso, ante el órgano judicial, y, en caso contrario, es la que habilita la plena aplicación de los artículos 107.1 y 107.2 a) del TRLHL .

Carga de la prueba. Al obligado tributario le corresponde probar la inexistencia de incremento de valor del terreno transmitido

Corresponde al sujeto pasivo del IIVTNU probar la inexistencia de una plusvalía real conforme a las normas generales sobre la carga de las pruebas previstas en la Ley 58/2003, General Tributaria.

 

  Para acreditar que no ha existido la plusvalía gravada por el IIVTNU podrá el sujeto pasivo:

 

 a) ofrecer cualquier principio de prueba, que al menos indiciariamente permita apreciarla, como es la diferencia entre el valor de adquisición y el de transmisión que se reflejan en las correspondientes escrituras públicas.

 b) Optar por una prueba pericial que confirme tales indicios;
 c) emplear cualquier otro medio probatorio.

 Aportada por el obligado tributario la prueba de que el terreno no ha aumentado de valor, deberá ser la Administración la que pruebe en contra de dichas pretensiones para poder aplicar los preceptos del TRLHL  que el fallo de la STC 59/2017  ha dejado en vigor en caso de plusvalía.

 

 Contra el resultado de la valoración de la prueba efectuada por la Administración en el seno del procedimiento tributario correspondiente, el obligado tributario dispondrá de los medios de defensa que se le reconocen en vía administrativa y, posteriormente, en sede judicial.

En la vía contencioso — administrativa la prueba de la inexistencia de plusvalía real será apreciada por los Tribunales de acuerdo con lo establecido en los artículos 60 y 61 LJCA  y, en último término, y tal y como dispone el artículo 60.4 LJCA, de conformidad con las normas del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Consideraciones prácticas en relación a las garantías por defectos de construcción en la Ley de Ordenación de la Edificación

Es de todos conocido que La Ley de Ordenación de la Edificación (LOE) estableció un nuevo marco jurídico para la reclamación de daños por defectos o vicios de la construcción, aumentando el número de responsables como agentes de la edificación, señalando la esfera de responsabilidad individual de cada uno de esos agentes y fijando nuevos plazos de garantía y prescripción que sustituyeron al anterior régimen, que hemos padecido, de 10 años de garantía más otros 15 años de prescripción desde que se tenía conocimiento del daño, lo cual en ocasiones llevó al despropósito de una reclamación de defectos de construcción casi 25 años después de entregado el edificio.

Con sus luces y sombras, la LOE ya tiene una abundante doctrina y  jurisprudencia, al margen de la inevitable casuística en este tipo de reclamaciones que convierta a cada una en un “mundo” propio.

1.- Como es sabido, dependiendo de la gravedad del daño o defecto constructivo que aparezca en la vivienda o local adquirido, existen TRES plazos de garantía distintos:

• Un año para los denominados defectos de acabado.
• Tres años para vicios o defectos que afecten a la habitabilidad.
• Diez años para defectos que afecten a la seguridad estructural del edificio.

2.- Como tal plazo de garantía, los defectos que se reclamen  deben exteriorizarse dentro de dichos plazos. Si aparecieran con posterioridad, habrá caducado la acción. Y esta no es susceptible de interrupción.

Comienza a contar desde el acta de recepción sin reservas, en ocasiones este acta no se suscribe, por innecesaria, y pretende el promotor defender como plazo de inicio de la garantía el certificado de fin de obra. Los Tribunales no lo aceptan, alegando que esta omisión no puede perjudicar al comprador, por lo que estiman como fecha la de la primera ocupación.

Por lo tanto, es conveniente suscribir el acta de recepción.

3.-  Una vez que aparezcan los defectos dentro de dichos plazos, y que puedan los usuarios acreditarlo, el adquirente, normalmente la Comunidad de Propietarios, tiene un plazo para emprender acciones judiciales de DOS AÑOS.

Este es un plazo de prescripción (que ahora sí se puede interrumpir).

Una de las novedades que la Jurisprudencia ha traído respecto a la interrupción de la prescripción de dos años, es su carácter no solidario; es decir,  que la reclamación al promotor no interrumpe la prescripción del arquitecto, arquitecto técnico, contratista u otros agentes, (el subcontratista no es agente de la edificación según LOE, por lo que en muchas ocasiones el Juzgado no aceptará nuestra llamada a juicio para su intervención provocada).

Por lo tanto, es aconsejable para la empresa promotora que al recibir una carta, burofax o conciliación de un comprador o de la Comunidad de Propietarios, de traslado de la misma a los demás agentes a fin de interrumpir también la prescripción de estos y que puedan responder de las responsabilidades que en su caso se determinen en el futuro procedimiento judicial. (Sin perjuicio de la acción de repetición de la que dispone el promotor en los dos años siguientes a la sentencia firme que le condene a reparar daños en el edificio).

Ello no impide afirmar que la responsabilidad del promotor si que es solidaria con todos los demás, “en todo caso”, dice la LOE.

4.- Los Tribunales han ido perfilando también la legitimación del presidente de la Comunidad de propietarios para reclamar la reparación de los defectos constructivos, por un lado es amplia la consideración de su capacidad de reclamar daños en elementos comunes y privativos en determinadas condiciones, pero por otra los Tribunales son estrictos a la hora de cumplir los requisitos del acuerdo previo a la demanda.

En este caso el consejo es siempre leer el acta donde la CPP acuerda reclamar para comprobar que se cumplen los requisitos exigidos.

5.- En cuanto a la enumeración de defectos de construcción, siendo esta tan amplia como uno pueda imaginarse toda vez que en ella han de incluirse defectos de habitabilidad, (ruido, humedad, fisuración, olores, desprendimientos de alicatados, separación de tarima de parquet, y un largo etc.), la carga de la prueba de su existencia y de su origen le corresponde a la parte que reclama, a diferencia del antiguo régimen en el que bastaba acreditar el daño para que la carga de probar que no se debía a un defecto de construcción pesaba sobre el promotor-constructor.

Será conveniente entonces repasar el listado de daños, (suele ir acompañado de un extenso informe pericial), y contrastarlo con los que con anterioridad hubieran sido señalados dentro del plazo del garantía, por si alguno de los ahora reclamados no figuraba inicialmente.

En cuanto a las reparaciones propuestas por los demandantes, en no pocas ocasiones los Tribunales aprecian una mejora o aumento de calidad, que no puede ser estimada por la sentencia. Las reparaciones deben guardar relación con las calidades originales, pues en caso contrario habría un enriquecimiento injusto del que reclama.

6.- En ocasiones la demanda se dirige sólo contra el promotor, como responsable solidario, y en esos casos será preciso valorar si conviene “llamar a juicio” a los demás agentes que pudieran tener responsabilidad en los defectos reclamados, mediante la denominada “intervención provocada”.

Arma de doble filo, pues si la sentencia no estima que exista tal responsabilidad, (por ejemplo por prescripción al no haberse dirigido la Comunidad de propietarios dentro del plazo antes visto), las costas procesales de dichos intervinientes pesarán sobre quien les llamó al pleito. En todo caso la sentencia que estime la responsabilidad de dichos agentes que han intervenido provocadamente no es oponible directamente a estos, pues no fueron demandados originariamente, pero los hechos probados servirán para una posterior reclamación.

7.- Por último, en cuanto al contenido de este artículo pues la materia da para mucho más, es conveniente recordar que la LOE declara compatibles con las acciones antes descritas, la acción derivada del contrato, sometida ahora a plazo de cinco años. 

Aplicación del silencio en informes sectoriales preceptivos para la aprobación de planeamiento secundario

Aplicación del silencio en informes sectoriales preceptivos para la aprobación de planeamiento secundario.

   

La vigente Ley del Suelo de Galicia establece un nuevo régimen respecto a la aplicación del silencio tanto a la ausencia de informes preceptivos en plazo como a la aprobación definitiva del planeamiento secundario.
Adelantemos que no era una cuestión pacífica.
El profesor SÁNCHEZ GOYANES indica que, “las consecuencias de la omisión de un informe preceptivo y vinculante de los que corresponde emitir a la Administración sectorial son relevantes: ante todo, la imposibilidad de entender producido el silencio administrativo positivo a efectos de la aprobación tácita del Plan por el mero transcurso de los plazos fijados en cada legislación urbanística, porque siempre se considerará que el expediente está incompleto”.
Los efectos en este caso serán la invalidez del Plan en la parte referida a los aspectos que debían haber sido objeto del informe. Ocasionalmente la consecuencia de este defecto de tramitación será la nulidad del Plan entero cuando, por sus características concretas, el informe vinculante le afecte en su totalidad, por ejemplo informes sectoriales de la Administración cultural en el caso de planes que afectan a zonas declaradas conjunto histórico-artístico.
Haciendo abstracción de estas consideraciones, la Ley del suelo de Galicia 2/2016, como su Reglamento, incorpora el silencio positivo tanto para el transcurso del plazo máximo para emitir informe de la administración sectorial, como para la propia aprobación definitiva del planeamiento secundario o de desarrollo.
Este silencio positivo no podrá ser contrario a la legalidad urbanística.
Así, dice el Reglamento:
Artigo 187 Reglamento. Prazos para a aprobación de instrumentos de planeamento de desenvolvemento de iniciativa particular.

1. O prazo máximo para resolver sobre a aprobación inicial de plans de desenvolvemento de iniciativa particular será de tres meses, contado a partir da súa presentación no rexistro xeral do concello. Transcorrido este prazo sen que recaese resolución expresa, entenderase outorgada a aprobación inicial do correspondente instrumento de planeamento (artigo 76.1 da LSG). Para tal efecto, o plan de desenvolvemento presentado no rexistro do concello deberá incorporar as determinacións derivadas do sometemento del ao trámite de avaliación ambiental correspondente, de acordo co disposto nos números 2 e 3 do artigo 186.
2. O prazo para a aprobación definitiva polo concello de plans de desenvolvemento dos plans xerais será de seis meses, contados desde a aprobación inicial. Transcorrido este prazo sen que se procedese á notificación da resolución, poderá entenderse aprobado definitivamente o plan, sempre que se realizase o trámite de información pública e se obtivesen os informes preceptivos en sentido favorable, de conformidade coa lexislación aplicable, ou, se é o caso, fosen solicitados os informes e transcorresen os prazos para emitilos (artigo 76.2 da LSG).
3. Non se aplicará o silencio administrativo positivo cando os plans ou instrumentos conteñan determinacións contrarias á Lei 2/2016, do 10 de febreiro, aos plans de superior xerarquía ou aos instrumentos de ordenación do territorio (artigo 76.3 da LSG). Tampouco se aplicará cando conteña determinacións contrarias a este regulamento.

Durante el mismo tiempo en el que se realiza el trámite de información pública, la Administración municipal deberá solicitar de las administraciones públicas competentes los informes sectoriales y consultas que resulten preceptivos.
Os informes sectoriais autonómicos deberán ser emitidos no prazo máximo de tres meses, transcorrido o cal entenderanse emitidos con carácter favorable (artigo 75.1.b) da LSG).
En definitiva, es perfectamente razonable sostener que habiendo transcurrido con exceso el plazo máximo para que una administración sectorial emitiese su informe a la aprobación del planeamiento secundario debe considerarse emitido con carácter favorable.
Del mismo modo, habiendo transcurrido el plazo máximo para resolver por la administración local respecto a la aprobación definitiva del planeamiento secundario, no habiendo alegaciones en la exposición pública y habiéndose solicitado los informes preceptivos, con el resultado ya manifestado, surte su efecto lo dispuesto en el artículo 76 Ley 2/2016 y 187 de su Reglamento, y puede considerarse aprobado definitivamente por silencio.

LA PLUSVALIA MUNICIPAL RESULTA IMPROCEDENTE EN TODO CASO

A la vista de la Sentencia del Tribunal Consitucional de fecha 11 de mayo de 2017 es ya frecuente la tesis jurisprudencial de que la liquidación girada en aplicación de los preceptos expulsados del ordenamiento jurídico,  "no puede ser reexaminada a la vista del resultado de prueba alguna (singularmente la pericial) para la que se carece de parámetro legal, pues implicaría continuar haciendo lo que expresamente el TC ha rechazado en aquella sentencia."

En el presente momento, ante la inexistencia de dicho régimen legal, no es posible no solo determinar si existe o no hecho imponible, sino ni siquiera cuantificar la base imponible.

Es al legislador y solo a él, en su libertad de configuración normativa, y a la luz de la sentencia del Tribunal Constitucional, a quien le corresponde determinar los supuestos de eventual incremento o decremento y su constitucional cuantificación, llevando a cabo las modificaciones o adaptaciones pertinentes en el régimen legal del impuesto que permitan arbitrar el modo de no someter a tributación las situaciones de inexistencia de incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana (y en general situaciones inexpresivas de capacidad económica).

 

Por lo tanto, concluye la Sala del TSJ de Navarra entre otras, "la expulsión del ordenamiento jurídico de los preceptos que en orden a la determinación de la base imponible del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana someten a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica obliga a este Tribunal a estimar el recurso de casación autonómico, al ser procedente la nulidad de las liquidaciones impugnadas que han quedado huérfanas de amparo legal."

 

La sentencia, deliberada por el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo —compuesta por cinco magistrados—, estima el recurso presentado por dos empresas constructoras contra una resolución del Juzgado de lo Contencioso número 3 de Pamplona que dio la razón al Ayuntamiento de Burlada.

NULIDAD DE LA REPERCUSION DE GASTOS DE TRIBUTACION DE LA HIPOTECA AL CONSUMIDOR, (PARTE 2 ª).

En la actualidad, existe un conflicto de doctrina entre las Salas del Tribunal Supremo, pues si bien la Sala de lo Contencioso considera que el sujeto pasivo es el prestatario en concepto de «Adquirente» de un préstamo hipotecario contemplado unitariamente y con apoyo interpretativo en el Reglamento; la Sala Civil asume que sujeto pasivo es el prestamista en cuanto interesado en la hipoteca, omitiendo mencionar el Reglamento.

El resultado tributario de que quede gravado el prestatario no ha sido objetado por el Tribunal Constitucional: «es una opción de política legislativa válida desde el punto de vista constitucional que el sujeto pasivo de la modalidad de "actos jurídicos documentados " lo sea el mismo que se erige como sujeto pasivo del negocio jurídico principal» (ATC Pleno 24/2005; también ATC 223/2005).

 

La doctrina de los tribunales de lo contencioso se resume del siguiente modo:

 

«En la escritura de constitución del préstamo con garantía hipotecaria existen dos actos o convenciones: el contrato de préstamo y la constitución de la garantía. En tales casos rige el principio de unidad de hecho imponible en torno al préstamo, principio recogido en el art. 15.1 Real Decreto legislativo 1/1993 : «La constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo », idea que reproduce el art. 25.1 del Reglamento del impuesto aprobado por Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo . Dado que el art. 29 del texto refundido confiere la condición de sujeto pasivo «al adquirente del bien o derecho», bien o derecho que consiste, de acuerdo con el principio de unidad de hecho imponible, no en la garantía convenida a favor del acreedor, sino en el préstamo documentado en la escritura notarial. Por tanto, solo el prestatario, como adquirente, es sujeto pasivo del IAJD devengado por el solo hecho imponible del otorgamiento del préstamo hipotecario. Por ello no infringe la jerarquía normativa la previsión del art. 68, párrafo segundo, del Reglamento» (STSJ Madrid Contencioso 9ª 1193/2016, 18.11;  siguiendo la doctrina del TS 3ª, sim. not. STS 3ª 2194/1996, 17.11.2001  hasta STS 3ª rec. 4593/2001, 31.10.2016   y juris. cit.).

Sin embargo, la Sala Primera del Tribunal Supremo explica:

 

«En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. [...] De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU , que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho. Ya dijimos en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 25-11-2011 (rec. 438/2009 ),  si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que contuviese dicha previsión debía ser reputada nula».

Parece más convincente la interpretación de la Sala Primera en Pleno, por los siguientes argumentos:

a) «Las normas tributarias se interpretarán con arreglo a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 3 del Código Civil   » (art. 12.1 LGT) y «las obligaciones tributarias se exigirán con arreglo a la naturaleza jurídica del hecho, acto o negocio realizado» (art. 13 init. LGT).

b) Por constancia terminológica (que es un subcanon de interpretación sistemática), en la modalidad TP, «adquirente» es «el que los adquiere» «en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase» (art. 8 a] LITPyAJD), distinguiéndose de «aquél a cuyo favor» se constituyen derechos reales ( art. 8 c] LITPyAJD) y del «prestatario» «en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza» (art. 8 d] LITPyAJD).

 

c) El principio de unidad de hecho imponible no existe en la modalidad TP para el préstamo hipotecario. «A una sola convención no puede exigírsele más que el pago de un solo derecho, pero cuando un mismo documento o contrato comprenda varias convenciones sujetas al impuesto separadamente, se exigirá el derecho señalado a cada una de aquéllas, salvo en los casos en que se determine expresamente otra cosa» (art. 4 LITPyAJD).

d) Precisamente, por no existir unidad de hecho imponible en la modalidad TP, el artículo 15 LITPyAJD es una norma especial que exime de gravamen a aquel a cuyo favor se constituye la hipoteca (lo cual es una opción legislativa válida según el TC, pero difícilmente entendible por privilegiar a la parte con mayor capacidad económica).

e) En la modalidad AJD, en un préstamo hipotecario no hay «adquirente del bien o derecho», ni en el sentido de la propia Ley (supra b]) ni conforme a la naturaleza del negocio (supra a]). En consecuencia, será sujeto pasivo «las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan» (art. 29 LITPyAJD).

f) En la modalidad AJD sí existe, y tiene todo el sentido, la unidad del hecho imponible pues el acto de otorgamiento es único aunque los intervinientes sean varios.

 

g) El enunciado del artículo 29 -«las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan»- es semisinónimo del de la norma Sexta del arancel notarial -«los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales»- y puede concluirse que, en este caso, sujeto requirente y, además, interesado es el Banco. Nótese que no siempre será sujeto pasivo el prestamista, dependerá de las circunstancias del caso.

 

h) En interpretación teleológica, si el documento notarial se grava es porque contiene un acto jurídico inscribible en el Registro de la Propiedad, que resulta ser la hipoteca, no el préstamo, siendo el prestamista el beneficiario de la garantía (v. cómo se grava en ITP al acreedor con garantía real o personal, en art. 8 c] y e]).

i) El artículo 68 del Reglamento del Impuesto es una disposición ineficaz y, siendo ineficaz, también lo es a efectos interpretativos. El artículo 8 « Reserva de ley tributaria » de la Ley General Tributaria  dispone: «Se regularán en todo caso por ley: [...] c) La determinación de los obligados tributarios previstos en el apartado 2 del artículo 35 de esta ley y de los responsables».

j) La interpretación que considera sujeto pasivo al prestatario, en definitiva, es una interpretación del Derecho nacional que desplaza hermenéuticamente las consecuencias económicas negativas de un hecho en interés del profesional, en perjuicio del prestatario, por lo que no se alinea con los objetivos de la Directiva 93/13.

 

Por otra parte, en cuanto a la competencia para la interpretación de la norma tributaria, el canon de constitucionalidad del Tribunal Constitucional no coincide con el de la interpretación de legalidad y, en todo caso, la ratio decidendi de sus Autos no fue identificar al sujeto pasivo del impuesto sino que, planteado que el sujeto pasivo fuera el prestatario, si ello era constitucional. Aclarado esto, el tribunal civil puede conocer de la cuestión tributaria «a los solos efectos perjudiciales» (arts.10.1 LOPJ   y 42.1 LEC). Además, como hemos puesto de manifiesto, entre dos interpretaciones posibles, el Derecho de la Unión obliga al juez civil a optar por la más conforme con los objetivos de la Directiva 93/13 .

La cláusula es nula por su vocación de generalidad ya que, como efecto indiscutible, produce un desplazamiento de la carga tributaria del impuesto en la modalidad AJD, al menos, en el timbre de la copia autorizada para la entidad prestamista (art. 31.1 LITPyAJD).

NULIDAD DE LA REPERCUSION DE GASTOS DE TRIBUTACION DE LA HIPOTECA AL CONSUMIDOR, (PARTE1ª).

En el tema de los gastos de tributación que se reclaman (Impuesto de Actos Jurídicos Documentados) se ha de partir de que existe una discrepancia entre la doctrina jurisprudencial de las Salas 1º y 3ª del Tribunal Supremo en esta materia y así, la Primera en su sentencia de 23 de Diciembre de 2015, alude a quien tiene la condición de sujeto pasivo de los artículos 8, 15.1  y 27.1 del RDL 1/1993 de 24 de Septiembre  por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y precisa que el artículo 27.1. a) de dicho Real Decreto sujeta a Actos Jurídicos Documentados los documentos notariales y dice que el artículo 29 dispone que: " Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales o aquellos en cuyo interés se expidan " por lo que siendo el adquirente del derecho la entidad prestamista que pasa a ostentar derecho de hipoteca respecto del inmueble que se grava como garantía y quien solicita los documentos notariales son las entidades financieras que remiten la minuta al Notario ; según dicha sentencia:

 

 "... La entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil en lo que se refiere dentro de este tributo a la constitución del derecho y en todo caso a la expedición de copias, actas y testimonios que interese y que a través de la cláusula litigiosa carga indebidamente sobre la otra parte contratante "

considerando abusiva y por tanto nula la estipulación que impone al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.

 

Por el contrario la Sala Tercera no lo entiende así desde su sentencia de 19 de Noviembre de 2001  y las que le siguen al basarse en lo dispuesto en el artículo 68 del Real Decreto 828/1995 de 29 de Mayo  por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados que establece que :

 

" Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y en su defecto las personas que insten o soliciten los documentos notariales o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario".

 

 Algunos sectores doctrinales consideran que tal norma reglamentaria contradice el artículo 29 del TRLITP y el artículo 31.1 de la CE  y no debiera ser aplicado por los Tribunales en aplicación de lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial  al suponer una extralimitación respecto de lo que establece una norma de rango legal.

 

A este respecto cabe decir que habrá de prevalecer la norma de rango legal y que no se puede considerar "adquirente" sin más al prestatario dado que éste recibe el importe del préstamo pero quien adquiere el único derecho que se constituye, la hipoteca, es el profesional por lo que en aplicación de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Diciembre de 2015, este impuesto deberá ser satisfecho por la entidad que no puede quedar al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil.

 

Resulta plenamente aplicable el razonamiento contenido en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Arrecife de fecha 11 de Septiembre de 201 en la que literalmente se contiene:

 

 "C) Impuestos de Actos jurídicos documentados.

El artículo 17.5 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria   advierte: «Los elementos de la obligación tributaria no podrán ser alterados por actos o convenios de los particulares, que no producirán efectos ante la Administración, sin perjuicio de sus consecuencias jurídico privadas».

No obstante, por virtud del artículo 89.3, de la Ley de Consumidores, el obligado tributario tampoco puede ser alterado por actos o convenios de los particulares entre un profesional y un consumidor (una manifestación expresa en el art. 89.3 c] Lucy para la compraventa de viviendas).

 

El Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados , establece: «El Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados es un tributo de naturaleza indirecta que, en los términos establecidos en los artículos siguientes, gravará: 1. º Las transmisiones patrimoniales onerosas. [...] 3. º Los actos jurídicos documentados » (art. 1.1).

«Son transmisiones patrimoniales sujetas: [...] B) La constitución de derechos reales, préstamos, [...]» (art. 7.1 LITPyAJD). A su vez debe distinguirse. Por defecto, los préstamos hipotecarios son operaciones sujetas como préstamos (arts. 8 y 15.1 LITPyAJD) pero exentas art. 45 y 15 LITPyAJD).

Ahora bien, los préstamos bancarios -el banco actúa en el ejercicio de su actividad- son operaciones no sujetas ( art. 7.5 LITPyAJD) y, al mismo tiempo, sujetas y exentas del Impuesto sobre el Valor Añadido ( art. 20.Uno.18º c] Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido ), lo que no impide su compatibilidad con la modalidad de actos jurídicos documentados .

En la modalidad actos jurídicos documentados, el préstamo hipotecario queda sujeto a la submodalidad de documentos notariales (arts. 27.1 y 28 LITPyAJD), con distinta cuota tributaria según sea la escritura matriz o copias autorizadas, en papel timbrado (art. 31.1 LITPyAJD) o la primera copia del acto o contrato inscribible (art. 31.2 LITPyAJD).

«Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan» (art. 29 LITPyAJD).

No obstante lo anterior, el Reglamento del Impuesto añade: «Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario» (art. 68 II Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados).

 

En la segunda parte de esta entrada se analizará el conflicto entre las Salas y la posible solución.