En el tema de los gastos de tributación que se reclaman (Impuesto de Actos Jurídicos Documentados) se ha de partir de que existe una discrepancia entre la doctrina jurisprudencial de las Salas 1º y 3ª del Tribunal Supremo en esta materia y así, la Primera en su sentencia de 23 de Diciembre de 2015, alude a quien tiene la condición de sujeto pasivo de los artículos 8, 15.1 y 27.1 del RDL 1/1993 de 24 de Septiembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y precisa que el artículo 27.1. a) de dicho Real Decreto sujeta a Actos Jurídicos Documentados los documentos notariales y dice que el artículo 29 dispone que: " Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales o aquellos en cuyo interés se expidan " por lo que siendo el adquirente del derecho la entidad prestamista que pasa a ostentar derecho de hipoteca respecto del inmueble que se grava como garantía y quien solicita los documentos notariales son las entidades financieras que remiten la minuta al Notario ; según dicha sentencia:
considerando abusiva y por tanto nula la estipulación que impone al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.
Por el contrario la Sala Tercera no lo entiende así desde su sentencia de 19 de Noviembre de 2001 y las que le siguen al basarse en lo dispuesto en el artículo 68 del Real Decreto 828/1995 de 29 de Mayo por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados que establece que :
" Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y en su defecto las personas que insten o soliciten los documentos notariales o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario".
Algunos sectores doctrinales consideran que tal norma reglamentaria contradice el artículo 29 del TRLITP y el artículo 31.1 de la CE y no debiera ser aplicado por los Tribunales en aplicación de lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al suponer una extralimitación respecto de lo que establece una norma de rango legal.
A este respecto cabe decir que habrá de prevalecer la norma de rango legal y que no se puede considerar "adquirente" sin más al prestatario dado que éste recibe el importe del préstamo pero quien adquiere el único derecho que se constituye, la hipoteca, es el profesional por lo que en aplicación de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Diciembre de 2015, este impuesto deberá ser satisfecho por la entidad que no puede quedar al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil.
Resulta plenamente aplicable el razonamiento contenido en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Arrecife de fecha 11 de Septiembre de 201 en la que literalmente se contiene:
"C) Impuestos de Actos jurídicos documentados.
El artículo 17.5 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria advierte: «Los elementos de la obligación tributaria no podrán ser alterados por actos o convenios de los particulares, que no producirán efectos ante la Administración, sin perjuicio de sus consecuencias jurídico privadas».
No obstante, por virtud del artículo 89.3, de la Ley de Consumidores, el obligado tributario tampoco puede ser alterado por actos o convenios de los particulares entre un profesional y un consumidor (una manifestación expresa en el art. 89.3 c] Lucy para la compraventa de viviendas).
El Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados , establece: «El Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados es un tributo de naturaleza indirecta que, en los términos establecidos en los artículos siguientes, gravará: 1. º Las transmisiones patrimoniales onerosas. [...] 3. º Los actos jurídicos documentados » (art. 1.1).
«Son transmisiones patrimoniales sujetas: [...] B) La constitución de derechos reales, préstamos, [...]» (art. 7.1 LITPyAJD). A su vez debe distinguirse. Por defecto, los préstamos hipotecarios son operaciones sujetas como préstamos (arts. 8 y 15.1 LITPyAJD) pero exentas art. 45 y 15 LITPyAJD).
Ahora bien, los préstamos bancarios -el banco actúa en el ejercicio de su actividad- son operaciones no sujetas ( art. 7.5 LITPyAJD) y, al mismo tiempo, sujetas y exentas del Impuesto sobre el Valor Añadido ( art. 20.Uno.18º c] Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido ), lo que no impide su compatibilidad con la modalidad de actos jurídicos documentados .
En la modalidad actos jurídicos documentados, el préstamo hipotecario queda sujeto a la submodalidad de documentos notariales (arts. 27.1 y 28 LITPyAJD), con distinta cuota tributaria según sea la escritura matriz o copias autorizadas, en papel timbrado (art. 31.1 LITPyAJD) o la primera copia del acto o contrato inscribible (art. 31.2 LITPyAJD).
«Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan» (art. 29 LITPyAJD).
No obstante lo anterior, el Reglamento del Impuesto añade: «Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario» (art. 68 II Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados).
En la segunda parte de esta entrada se analizará el conflicto entre las Salas y la posible solución.
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