REEMBOLSO COSTES ARQUEOLOGICOS PROMOCION

Condenan a la Xunta a pagar una cata arqueológica que debió abonar en el 2008

Deberá pagar a una promotora pontevedresa 265.000 euros más los intereses de demora y las costas.

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Estimados lectores; quisiera incluir en esta entrada la reciente sentencia obtenida por nuestro Despacho, en virtud de la cual estiman la reclamación de un promotor inmobiliario frente a la administración autonómica de la Xunta de Galicia, Consellería de Cultura, en relación al reembolso de costes arqueolólgicos.

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00617/2012

PONENTE: D./Dª JULIO CESAR DIAZ CASALES

RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000564 /2009

RECURRENTE: .......,S.L.

ADMINISTRACION DEMANDADA: CONSELLERIA DE CULTURA

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia

ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

DOLORES RIVERA FRADE

JULIO CESAR DIAZ CASALES

JOSE RAMON CHAVES GARCIA

A CORUÑA, dieciocho de Abril de dos mil doce.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 0000564 /2009, pende de resolución ante

esta Sala, interpuesto por D./Dª .............,S.L., representado/a por el/la procurador/a D./Dª CARLOS AURELIO

GONZALEZ GUERRA, dirigido/a por el/la letrado/a D./Dª CARLOS  COLADAS-GUZMAN LARRAYA, contra DESESTIMACIÓN PRESUNTA POR CONSELLERÍA CULTURA-DIR.XERAL PATRIMONIO SOBRE REEMBOLSO TRABAJOS ARQUEOLÓGICOS. Es parte la Administración demandada el/la CONSELLERIA DE CULTURA, representado/a por el/la LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA.

Es ponente el/la Ilmo./a. Sr./a. D./Dª JULIO CESAR DIAZ CASALES.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO .-  El objeto del presente recurso contencioso-administrativo viene constituido por la desestimación de la solicitud de ejecución del acto administrativo presunto de reconocimiento del reembolso

de los gastos arqueológicos realizados por la recurrente, ascendentes a la cantidad de 265.971,96 #.

La entidad recurrente, ....... S.L. después de indicar en su demanda que, con motivo de la licencia de obras para la construcción de un edificio en la Calle .......... de Caldas de Reis, al estar situado el solar dentro del área de protección arqueológica, solicitaron autorización a la Dirección General de Patrimonio que autorizó los sondeos arqueológicos el 8 de marzo de 2006 y, posteriormente, los amplió al sector 2 por Resolución de 24 de septiembre del mismo año, volviéndose a ampliar el plazo, para el Sector 1 por resolución de 30 de enero de 2008.

Como consecuencia de los trabajos arqueológicos incurrieron en unos gastos que ascendieron a la cantidad de 265.971,96 #, indicando que con arreglo a lo dispuesto en los Arts. 56 y 63 de la Ley 8/1995 de Patrimonio Cultural de Galicia , al ser la promotora de las obras una entidad privada, la Consellería debe contribuir a sufragar los costes del proyecto.

La recurrente fundamenta el recurso en que formuló la reclamación el 3 de octubre de 2008, que transcurridos 3 meses sin resolución, por lo que pidió la certificación del acto presunto producido y, finalmente, interesó la ejecución del acto estimatorio presunto, sin que la administración le contestara, por lo que termina interesando que se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, se declare la existencia de una resolución presunta de carácter positivo y se condene a la administración demandada a que abone a la actora la cantidad de 265.971,96 #, como consecuencia de la excavación arqueológica realizada en el solar correspondiente a la Calle ..........de Caldas de Reis, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación en vía administrativa hasta la fecha de notificación de la sentencia.

TERCERO .-  De la documental aportada con el escrito de interposición del recurso, presentado el 13 de julio de 2009, resultan los siguientes antecedentes:

1.- Por la entidad recurrente se presentó, el 3 de octubre de 2008, escrito interesando el reintegro de las cantidades abonadas como consecuencia de los sondeos arqueológicos, que cifraba en 265.971,96 #.

2.- Ante la misma Consellería se presentó, el 20 de enero de 2009, certificación del acto presunto producido que calificaba abiertamente de estimatorio.

3.- El día 22 de abril de 2009 reclamó ante la Consellería la ejecución del acto administrativo producido por silencio.

Ninguna de las anteriores peticiones obtuvo respuesta por parte de la administración de la Xunta de Galicia, por lo que la entidad recurrente promovió el presente recurso, una vez entendió desestimada la solicitud de ejecución por el transcurso del plazo de un mes dentro del plazo de los 2 meses siguientes, con arreglo a lo dispuesto en el Art. 29.2 de la LRJCA , en relación con el Art. 46 de la misma ley .

CUARTO .-  En el presente recurso se plantea la cuestión del efecto positivo del silencio ante la reclamación formulada por la recurrente, en la que se solicitó el reintegro de los gastos que entrañó la realización de las excavaciones arqueológicas aprobadas por las Resoluciones de 8 de marzo de 2006, 20

de abril de 2007 y 30 de enero de 2008 de la Delegación de la Consellería de Cultura (obrantes a los folios

37, 139 y 160 del expediente).

Pues bien, como recuerda la St. del T.S. de 28 de octubre de 2011 (Ref. el derecho 2011/251480 ) "... ha

de partir de los efectos positivos del silencio derivados de la falta de resolución, dentro del plazo establecido en el artículo 42.3 LRJAPyPAC de la reclamación de veintiuno de marzo de dos mil siete, toda vez que conforme lo dispuesto en el artículo 43.2 de la citada Ley, el silencio administrativo positivo es la regla general en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, salvo que una norma con rango de Ley o de Derecho comunitario europeo establezca lo contrario. Tal conclusión no se contradice por ninguna de las partes, por resultar Jurisprudencia consolidada, que no nos encontramos ante un procedimiento de ejercicio del derecho de petición, o de un procedimiento por el que la solicitante adquiera facultades sobre el dominio público, o servicio público, o de impugnación de actos o disposiciones, en los que silencio tiene carácter desestimatorio.

Por tanto, conforme al artículo 43.4 de la citada Ley, en caso de silencio positivo, la resolución expresa posterior que se dicte, sólo puede ser confirmatoria de ese silencio positivo, y, si desestima la pretensión se ha de considerar contraria a derecho y nula por vulnerar las reglas del silencio previstas...".

En este sentido conviene recordar que, como dijimos en la St. de 27 de octubre de 2010, recaída en el recurso 163/2010 y reiteramos en la St. 22 de junio de 2011 dictada en el recurso 548/2010, como razona el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de febrero de 2004 , la nueva regulación del silencio administrativo que se contiene en la Ley 30/92 , después de la reforma operada por la Ley 4/1999 instaura un régimen similar al existente en la LPA, por lo menos en sus principios básicos inspiradores. De este modo: 1º) El silencio negativo deja de configurarse como un acto administrativo y pasa a ser, como era en el año 1958, una ficción a efectos procesales; Y, como lógico corolario de lo anterior, se establece, en este caso, la obligación de dictar resolución expresa sin ninguna limitación temporal suprimiéndose, por tanto, la prohibición de dictarla, que venía originariamente contenida en la LRJ-PAC, cuando se había emitido la conocida "certificación de actos presuntos" (art. 42.1 en relación con el art. 43.3 ). Además, para este supuesto, se dice expresamente que "la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio", lo cual es plenamente lógico y coherente si se tiene en cuenta que, al suponer el silencio negativo la denegación presunta de la petición inicial del interesado, tal resolución expresa posterior contraria supone la revocación de un acto de gravamen cuya licitud no cabe discutir por el tenor literal del art. 105.1 de la LRJ-PAC como ya había tenido ocasión de declarar el Tribunal Supremo en la STS de 30 enero de 1997 . 2º) Por el contrario, el silencio positivo se continúa configurando como un verdadero acto administrativo, como un acto declarativo de derechos para el interesado, según resulta sin ninguna duda del art. 43.3 párrafo primero. De ahí que el apartado 4º del mismo precepto señale, en lógica coherencia con lo postulado, que "en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo"; 3º) Sin embargo, siendo los principios básicos inspiradores de la materia del silencio en la nueva redacción de la LRJPAC y en la antigua LPA los mismos, también existen sustanciales diferencias entre uno y otro régimen. Así: Mientras en la LPA se requería para la producción del silencio la "denuncia de mora", en el nuevo régimen sólo es necesario el vencimiento del plazo para resolver sin haberse notificado la resolución expresa (art. 43.1 y 5 ) no teniendo la "certificación" otra finalidad que ser un medio de prueba del silencio.

En el presente caso resulta acreditado que la administración no solo omitió la remisión de la comunicación sobre el plazo de duración del procedimiento y el efecto del silencio que, conforme con lo dispuesto en el Art. 42 de la LPAC, habría de efectuar en el plazo de 10 días desde la presentación de la reclamación que tuvo lugar el 3 de octubre de 2008 (folio 170 del expediente), sino también la obligación de resolver sobre la concreta petición en el plazo de 3 meses desde su presentación, por lo que con arreglo a lo dispuesto en el Art. 43 de la LPAC debe entenderse estimada la petición, al no versar la petición sobre ámbitos excluidos por ley o disposición de derecho comunitario de los efectos positivos del silencio, lo que determina que venga ahora obligada y condenada cumplir lo que ha de entenderse presuntamente reconocido, lo que determina la íntegra estimación de la demanda, la anulación de la resolución recurrida y la condena a la administración demandada a abonar las cantidades reclamadas, con los intereses desde la fecha de presentación de la petición de ejecución en vía administrativa (22 de abril de 2009).

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

FALLAMOS:

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. CARLOS GONZÁLEZ GUERRA, en nombre y representación de ......... S.L. contra la desestimación presunta de la solicitud de ejecución del acto administrativo presunto de reconocimiento del reembolso de los gastos arqueológicos realizados por la recurrente, ANULANDO LA MISMA por resultar contraria a derecho y condenando a la administración demandada a que abone a la actora la cantidad de 265.971,96 #,

reconocida por silencio administrativo, incrementada con los intereses legales devengados desde la fecha del

requerimiento de ejecución en vía administrativa (22 de abril de 2009), con expresa imposición de costas a la administración hasta la cantidad máxima de 2000 #, por todos los conceptos.