A la vista de una reciente sentencia del Juzgado de Refuerzo de Vigo en virtud de la cual nuestro cliente recupera los 40.000 euros de adquisición de preferentes de Caja España, redacto el siguiente resumen de conceptos, que no por insistentes dejan de ser útiles:
Las participaciones preferentes. Noción y caracteres.
La
parte actora pretende que se declare la nulidad de la contratación
de participaciones preferentes Caja España Serie I detallada
en el antecedente de hecho primero de esta sentencia, por
concurrencia de error en el objeto por defectos de información.
La CNMV define las participaciones preferentes como valores que
presentan similitudes y diferencias tanto con la renta fija como con
la renta variable. Por ello se les denomina instrumentos
financieros híbridos. Por su estructura, se trata de un valor
de carácter perpetuo. Su rentabilidad, fija en un primer
periodo y variable durante el resto de la vida del producto, no está
garantizada, ya que queda sujeta a la existencia de beneficios
distribuibles. Es un instrumento complejo y de riesgo elevado que
puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el
capital invertido. El emisor, tratándose de una entidad de
crédito, suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir
de los cinco años, previa autorización del Banco de
España. No confieren participación en su capital ni
derecho de voto.
Sus caracteres
básicos y principales riesgos son:
1.- La rentabilidad no está garantizada( Riesgo de
rentabilidad). El inversor en participaciones preferentes tiene
derecho a percibir una remuneración por el capital nominal
invertido(los intereses), pero su percepción está
condicionada a que la entidad emisora obtenga beneficios
distribuibles. Además, desde la reforma introducida a la D.A.
2ª de la Ley 13/1985, por la Ley 6/2011, de 11 de abril, el
Consejo de administración u órgano equivalente de la
entidad de crédito emisora o matriz, puede cancelar,
discrecionalmente, cuando lo considere necesario el pago de la
remuneración durante un periodo ilimitado, sin efecto
acumulativo( es decir, que cuando no hay beneficios contables en un
año, el rendimiento no se paga en años sucesivos de
cara a beneficios posteriores). El inversor pierde la posibilidad de
cobrarlos en otro momento.
2.- Son valores perpetuos, es decir, no tienen fecha de vencimiento(
Riesgo de iliquidez). El emisor no tiene obligación de
reembolsar el capital. No obstante, es posible recuperar la inversión
si el emisor decide su amortización anticipada a partir de los
5 años desde la fecha de desembolso. Esta es una facultad
unilateral del emisor y requiere siempre autorización del
Banco de España, que sólo la concederá si no se
ve afectada la situación financiera ni la solvencia del emisor
o de su grupo o subgrupo consolidado.
3.- Cotizan en un mercado secundario organizado, no en la
bolsa(Riesgo de Mercado). En España este mercado se conoce con
las siglas de AIAF, que actualmente no opera para las entidades de
crédito intervenidas por el Fondo de Restructuración
Ordenada Bancaria(FROB). Si el comprador de participaciones
preferentes quiere recuperar su inversión el único
medio por el que puede hacerlo, a salvo su amortización
anticipada, es mediante su venta en este mercado secundario. Para
ello requiere que existan órdenes de compra, esto es,
compradores dispuestos a adquirir y el único incentivo es que
el producto ofrezca una rendimientos regulares.
Deber de Información. Tutela del inversor tras la
Ley 47/2007, de 19 de diciembre. El problema de las
participaciones preferentes no es ni su complejidad ni su nivel
elevado de riesgo sino que estas dos circunstancias imponen a las
entidades bancarias que actúan en los mercados financieros la
obligación de ofertar los productos a clientes con un
determinado perfil y realizar con ellos un especial labor de
información.
Finalmente, hay que advertir que la información obtenida del
cliente puede poner de manifiesto el conflicto de interés a
que alude el art. 70 quater LMV, cuando se oferten productos que no
sólo supongan riesgo para el cliente sino que impliquen un
correlativo beneficio para el banco oferente, lo que de modo muy
significativo ocurre en las participaciones preferentes y las
obligaciones subordinadas, ya que al invertir en ellas el banco se
está financiando.
el TS ha expresado ya en su sentencia de 14.11.2005 que la diligencia
con la que debe actuar el banco en el asesoramiento al cliente no es
la genérica de un buen padre de familia sino la específica
del ordenado empresario y representante leal en defensa de los
intereses de sus clientes y que la carga probatoria acerca de la
correcta información y asesoramiento debe pesar sobre el
profesional financiero. Lo contrario supondría imponer al
cliente la carga de probar un hecho negativo.
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