La prescripción es uno de los argumentos jurídicos que más se suelen emplear en los expedientes de disciplina urbanística respecto de la infracción, o en su caso la caducidad respecto al expediente sancionador.
Como hemos visto en anteriores entradas no era frecuente hasta la entrada en vigor de la LOE encontrarse con sentencias que desestimasen una demanda de vicios de construcción por considerar prescrita la acción o caducado el plazo de garantía. Dichos plazos se han acortado en defensa del comprador, usuario de la vivienda.
En materia de urbanismo, el bien protegido no es la propiedad, sino la legalidad urbanística, por lo que el plazo de prescripión de la acción de reposición de la legalidad urbanística infringida ha ido ampliándose con el tiempo, de cuatro a seis años con carácter general en la legislación autonómica de Galicia; y la interpretación judicial del inicio del cómputo del plazo también ha evolucionado restrictivamente, puesto que dicho cómputo del plazo no puede iniciarse hasta que las obras presuntamente infractoras estén finalizadas, y no es pacífico el concepto de "obra terminada".
La presente sentencia, en la que nuestro Despacho defendía los intereses de la propietaria de la vivienda en la que se habían efectuado las obras inicialmente calificadas como ilegalizables, parte de una resolución municipal en vía de recurso de reposición que estimaba la prescripción de las obras, contra la que se interpuso demanda contencioso-administrativa por la denunciante no conforme.
La sentencia estima probado el transcurso del plazo legalmente previsto.
SENTENCIA
En Vigo, a veintisiete de marzo de dos mil trece.
Vistos por el Ilmo. Sr. D. LUIS-ÁNGEL FERNÁNDEZ BARRIO, MAGISTRADO-JUEZ del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Vigo los presentes autos de Procedimiento Ordinario, seguidos a instancia de Dª........................, representada por la Procuradora Sra. Martínez Paz bajo la dirección técnica del Letrado Sr. Amil Gómez, frente al CONCELLO DE..................., representado por el Letrado Sr. ......... con intervención de Dª .............................., representada por el Procurador Sr. Álvarez Pazos y defendida por el Letrado Sr. Coladas-Guzmán Larraya; contra el siguiente acto administrativo:
Resolución de la Xunta de Goberno Local del Concello de ..................., de 23 de marzo de 2011, que, estimando el recurso de reposición interpuesto por Dª .................... contra anterior decisión de 9.11.2010, pone fin al expediente de restauración de la legalidad incoado y decide archivarlo por haber quedado acreditado que las obras objeto de expediente databan del año 2003 y, por tanto, habiendo transcurrido el plazo para el ejercicio de la acción, quedando aquellas en situación de fuera de ordenación y sujetas a lo previsto en el art. 103 LOUGA.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
TERCERO.- De la legislación aplicable
El Decreto 28/1999, de 21 de enero, que aprueba el Reglamento de disciplina urbanística, para el desarrollo y aplicación de la Ley del Suelo de Galicia, impone de forma terminante y clara a las entidades locales, en su esfera de competencia (art. 2 RDUG), la obligación de velar por el cumplimiento de la legalidad urbanística en ejercicio de sus potestades legales, añadiendo que las medidas de protección de la legalidad urbanística son de ejercicio inexcusable, de forma que en ningún caso (art. 5 RDUG) puede la Administración dejar de adoptar las medidas tendentes a restaurar el orden urbanístico vulnerado o a reponer los bienes afectados al estado anterior a la producción de la situación ilegal.
El paradigma de "situación ilegal" en el orden urbanístico lo constituyen las obras sin licencia (art. 175 de la Ley del Suelo de Galicia 1997), situación en la que se encuentran las consistentes en ampliación de la edificación que configuraba el objeto del expediente.
El artículo 209.3 recoge el procedimiento a seguir cuando se estuvieren ejecutando obras sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en las mismas, en que el Alcalde habrá de disponer la suspensión inmediata de dichos actos y procederá a incoar el correspondiente expediente de reposición de la legalidad. Y en el 3 apartado establece que, instruido el expediente de reposición de la legalidad y previa audiencia del interesado, se adoptará alguno de los siguientes acuerdos:
a) Si las obras no fueran legalizables por ser incompatibles con el ordenamiento urbanístico, se acordará su demolición a costa del interesado y se procederá a impedir definitivamente los usos a que dieran lugar o, en su caso, a la reconstrucción de lo indebidamente demolido.
b) Si las obras fueran legalizables por ser compatibles con el ordenamiento urbanístico, se requerirá al interesado para que en el plazo de tres meses presente la solicitud de la oportuna licencia, manteniéndose la suspensión de las obras en tanto ésta no sea otorgada.
CUARTO.- De la caducidad de la acción de restauración
El artículo 210 LOUGA prevé, como plazo de caducidad de la acción municipal para reaccionar frente a la realización de obras sin licencia, el de seis años.
El cómputo de ese plazo de seis años se inicia una vez acreditada la total terminación de las obras, cuya prueba (según reiterada jurisprudencia) no corresponde a la Administración, sino a quien voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad con la realización de unas obras y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del dies a quo. El principio de la buena fe procesal (art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) impide, como señalan las SSTS de 14-5-1990, 16-5-1991 y 3-1-1992, que quien crea y mantiene una situación de ilegalidad “pueda obtener ventajas de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad” (STS de 25-2-1992).
Por otra parte, el art. 56 del Reglamento de disciplina urbanística de Galicia de 1999, determina lo que ha de entenderse por total terminación de las obras y cómo ha de acreditarse: con el certificado de final de obra, suscrito por el facultativo o facultativos competentes; en su defecto, desde la fecha de notificación de la licencia de ocupación o de la cédula de habitabilidad. A falta de los citados documentos, se tomará como fecha de terminación la que resulte de cualquier comprobación de esta situación por parte de la Administración municipal.
Por su parte, el artículo 209.4 de la Ley 9/2002, establece que el expediente de reposición de la legalidad deberá resolverse en el plazo de un año a contar desde la fecha del acuerdo de incoación.
Pues bien, el primer procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística que aquí examinamos se tuvo que declarar caducado al haber transcurrido con creces ese lapso temporal desde la fecha de incoación.
Naturalmente, nada impedía que se incoase, por los mismos hechos, un nuevo expediente, pero siempre que la acción para restaurar la legalidad no hubiera prescrito.
Precisamente, el art. 44.2 de la Ley 30/92 expresa que en los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad cuando venza el plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el art. 92, sin que produzca por sí sola la prescripción de las acciones de la Administración, pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción.
Que el primer expediente se declarase caducado y, por tanto, se ordenara el archivo de las actuaciones, no impedía la posibilidad de reiniciarlo.
Conviene apuntar, por otra parte, que un expediente caducado no interrumpe la prescripción. La inactividad corre en perjuicio de la Administración, porque es ilógico que la inactividad administrativa sea computable a unos efectos y no a otros.
Ahora, bien, esa nueva incoación aconteció el 17 de noviembre de 2009. Para entonces, ya había transcurrido el plazo de seis años desde que las obras de ampliación de la vivienda por parte de la ahora interesada habían concluido.
Así se pone de relieve a partir de la declaración testifical prestada en el seno del expediente administrativo y del informe técnico emitido en su seno por el mismo arquitecto que había inspeccionado desde un primer momento la finca en cuestión. Se trata de la misma persona que, desde el año 2003, había llevado a cabo diversas visitas de inspección, de modo que cobra especial relevancia la afirmación por él vertida en el postrero informe de 22 de febrero de 2011 acerca de la antigüedad superior a seis años de las obras litigiosas; e incluso a medio del reconocimiento efectuado por la demandante con motivo de su interrogatorio, donde –como ya había indicado en su escrito de 15 de febrero de 2003- admite que en esa época ya habían concluido las obras.
Por lo que hace al resultado de la prueba pericial judicial practicada, el arquitecto Sr. ...... no ha podido concretar que las obras posean una antigüedad inferior a la que se deduce de aquel acervo probatorio. Con todo, señala que resulta significativo el envejecimiento de la teja de la cubierta, donde se podría hablar de una antigüedad de unos diez años (a fecha febrero de 2012).
En definitiva, existe prueba suficiente de que las obras litigiosas se encontraban a fecha a mediados del año 2003 en condiciones de ser dispuestas para servir al fin al que estaban destinadas.
Que el revestimiento exterior no hubiese sido rematado podría haber dado lugar, en su momento, a la incoación de expediente de restauración, pues no se correspondía con el remate previsto en las NNSS, pero no puede afirmarse que técnicamente no resulte viable como acabado la pared de ladrillo de cierre no revestida exteriormente.
Las anteriores consideraciones llevan a la conclusión de que, en efecto, las obras se habían concluido más de seis años antes de incoarse el segundo expediente de protección, por lo que la acción pública para restaurar la legalidad urbanística ya había caducado.
Finalmente, el transcurso del plazo señalado para el restablecimiento de la legalidad urbanística no implica la legalización de facto o de iure de las obras no susceptibles por esa causa de demolición, sino una situación de mera tolerancia análoga a la de edificaciones fuera de ordenación (STS de 5-12-1987; 12-6-1989; 8-11-1990; 6-2-1991).
En consecuencia, el recurso es desestimado, al considerarse que la resolución recurrida es conforme al ordenamiento jurídico.
Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación,
FALLO
Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª......... frente al CONCELLO DE................., con intervención de Dª........................., seguido como PROCESO ORDINARIO ante este Juzgado, contra la resolución plasmada en el encabezamiento de esta sentencia, que se declara conforme al ordenamiento jurídico.
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