SOBRESEIMIENTO- NULIDAD EJECUCION HIPOTECARIA

El ámbito del derecho  inmobiliario al que he dedicado los últimos 20 años ha sufrido, en su aspecto litigioso, un gran cambio de tal modo que lo que antes era procesalmente inaudito es ahora legítimamente solicitado en aplicación del artículo 3 del Código Civil que obliga a aplicar las normas atendiendo a la realidad social del momento.

En nuestro Despacho, como en tantos otros en los últimos tiempos, se están tramitando oposiciones a ejecuciones hipotecarias y eliminación de clausulas abusivas que años atrás no se hubieran aceptado a trámite.
La más reciente, Auto notificado hoy mismo, trata de la oposición a la ejeución hipotecaria por parte de nuestra cliente, subrogada en los derechos y obligaciones del préstamo hipotecario de su fallecido hijo.

A través de este incidente de oposición la ejecutada interesa del tribunal la declaración de nulidad, ya del préstamo hipotecario en su conjunto ya la de las cláusulas que a su juicio son abusivas, al amparo del art. 82 del Texto Refundido de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios (Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre) y la normativa comunitaria de aplicación al supuesto de autos, haciendo expresa mención a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

El Auto ha sido dictado por el  XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6

VIGO

AUTO: 00317/2013

La opositora comparecía en autos por vía de sucesión procesal, y de tal forma, se había subrogado en la posición jurídica de su causante, tal  y como refiere el art. 16 LEC, “a todos los efectos”, pudiendo alegar e invocar cuantas circunstancias de hecho y de derecho eran oponibles por aquel. Se ofrece a mayores un segundo argumento para rechazar la tesis de la ejecutante: La Sala de Magistrados de 7 de junio de 2013, de la Ilma. Audiencia Provincial de Pontevedra expresamente vino a acordar que la directiva 93/13 del Consejo de Europa sobre cláusulas abusivas, “también resulta de aplicación a los supuestos en que el consumidor se subrogue en una hipoteca constituida y previamente concertada por promotor y otra profesional con la entidad prestamista” y si bien esta afirmación no resulta de exacta aplicación al supuesto de autos, sí se puede hacer una interpretación extensiva de la misma al caso que nos ocupa, y es que la interpretación de la Sala regularía un supuesto más complejo y de más difícil encuadre–el consumidor que se subroga en la posición jurídica del que no lo era- de forma que si se autoriza lo más, se entiende que sí puede autorizarse lo menos, en el sentido de que si la directiva se aplica a quien se subroga en la posición de quien no lo era al tiempo de constituirse la obligación, razón de más tendrá su aplicación a quien se subroga en quien sí ostentaba tal condición.
A continuación la Magistrada-Juez analiza las siguientes cuestiones:

CONTROL DE INCLUSIÓN.

CONTROL DE TRANSPARENCIA

LIQUIDACION UNILATERAL DE DEUDA

CLAUSULA RESOLUTORIA

Y concluye que : 

"Procede en consecuencia estimar la oposición a la ejecución, y declarar la naturaleza abusiva de las cláusulas que se analizan en los fundamentos de derecho cuarto y sexto, y si bien sólo por la primera se permitiría a la entidad de crédito, presentar nueva liquidación, por la segunda, necesariamente ha de declararse el sobreseimiento de la ejecución, sin perjuicio del derecho de la entidad de crédito de reclamar con arreglo a otras modalidades procesales."

INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL Y VICIO DE CONSTRUCCION: GARAJES INADECUADOS

Traemos en esta entrada una reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección Primera, de 22 de octubre de 2013, sobre DEFECTOS DE CONSTRUCCION, en concreto INHABILIDAD de las PLAZAS DE GARAJE, en virtud de la cual los Copropietarios, clientes de nuestro Despacho de Abogados, han obtenido una indemnización justa.

RESPONSABILIDAD DEL ARQUITECTO:

Como en otras ocasiones hemos recordado, la jurisprudencia del TS impone al director facultativo una intensa responsabilidad incluso por defectos de ejecución, cuando éstos son fácilmente evitables o cuando exceden de simples imperfecciones, así: “…corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, y está obligado a dejar constancia en el libro de órdenes de las que haya impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están sujetos a su estricto cumplimiento, de suerte que no basta con reflejar la irregularidades que aprecie sino que ha de comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra, único medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales (entre otras, SSTS de 16 de marzo de 1.984, 5 de junio de 1.986, 9 de marzo de 1.988, 7 de noviembre de 1.989, 19 de noviembre de 1.996, 29 de diciembre de 1.998, 3 de abril de 2.000, 25 de octubre de 2.004, 26 de mayo y 10 de octubre de 2.005). Esta doctrina aparece ratificada por la jurisprudencia más reciente. Las SSTS de 5 de abril, 24 de mayo y 24 de julio de 2.006, por ejemplo, la reproducen; "Según las STS de 15 de noviembre de 2.005, que sigue la doctrina sentada en la de 24 de febrero de 1.997, el cometido profesional del arquitecto director de una obra no queda reducido a la confección del proyecto, sino que comprende también inspeccionar y controlar si la ejecución de la obra se ajusta o no a él y, en caso contrario, dar las oportunas órdenes de corrección. No son, concluye la sentencia, imputables al arquitecto los defectos de ejecución o los incumplimientos que no exceden de simples imperfecciones. Sí lo son, según la STS de 29 de diciembre de 1.998 y 5 de abril de 2.001, por culpa in vigilando (en vigilancia), las deficiencias en labor constructiva fácilmente perceptibles", tanto más dada la etiología y consecuencias de los defectos apreciados en el caso sometido a enjuiciamiento.

RESPONSABILIDAD DEL CONSTRUCTOR:

En cuanto a la constructora, nos parece evidente que los vicios descritos inciden claramente en el ámbito de responsabilidad del constructor, tal como hemos razonado al hacer descripción de los vicios.

La responsabilidad de la entidad recurrente no surge, como parece apuntar el recurso, de la realización material de la obra de forma contraria a la lex artis, sino de su doble condición de constructora y promotora, beneficiara del proceso constructivo. Así lo razona con corrección la sentencia en su fundamento sexto, cuando alude al deficiente cumplimiento de la obligación de entrega. Se trata, en definitiva de hacer aplicación de lo previsto en el apartado noveno del art. 17 LOE, cuando señala que las responsabilidades específicas en él previstas se entienden sin perjuicio de las que alcanzan al vendedor de los edificios o partes edificadas frente al comprador conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos, a los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil y demás legislación aplicable a la compraventa, obligaciones entre las que destaca la obligación de entrega, como base fundamental del sinalagma contractual. En esto se fundamenta la sentencia, pese a que la cita jurisprudencial resulte imprecisa.

Por tal motivo no apreciamos vicio alguno de incongruencia. Así lo afirmábamos en nuestra reciente sentencia de 8.3.2013, haciéndonos eco de una postura jurisprudencial bien conocida: “… compatibilidad entre unas y otras acciones ha venido proclamándose de forma reiterada por la jurisprudencia. En particular, en lo que hace a la posible acumulación alternativa o eventual de la acción de responsabilidad basada en la existencia de un contrato de compraventa o de arrendamiento de obra y la regulada en la normativa especial cuando la acción se dirige contra el promotor, es el propio art. 17.1 de la LOE el que zanja la cuestión, al proclamarla expresamente. Podrá discutirse el ámbito objetivo de responsabilidad, pero, como se ha afirmado, el promotor responde de cualquier daño contractual que origine a los compradores, incluso aunque se trate de daños contemplados en el régimen específico del art. 17, produciéndose en cierto modo un cierto solapamiento de responsabilidades…La jurisprudencia en este sentido es clara y reiterada, antes y después de la LOE. Como señala la STS de 24 de mayo de 2007, citando la de 16 de marzo 2006, la atribución de responsabilidad al promotor por los vicios o defectos ruinógenos de la edificación ha sido ampliamente examinada por esta Sala que tiene establecido que aunque el promotor- vendedor no hubiera asumido tareas de constructor, no por esto en los supuestos del art. 1591 del Código Civil, está exento de toda responsabilidad, ya que la doctrina jurisprudencial, al haber incorporado la figura del promotor inmobiliario al ámbito de los responsables que por desfase histórico no contempla el art. 1591 (STS), no ha dicho que sólo su responsabilidad proceda cuando se declara la del constructor, pues se puede apreciar como autónoma teniendo en cuenta que al ser el vendedor está ligado a los adquirentes por los correspondientes contratos y como tal asume el deber de entregar las cosas en condiciones de utilidad, es decir, exentas de vicios constructivos que frustren su utilidad y uso (SSTS 2 de diciembre de 1994, 30 de diciembre de 1998, 12 de marzo y 13 de octubre de 1999 y 11 de diciembre de 2003), señalando la sentencia de 27 de septiembre de 2004 que el promotor tiene una eficaz y decisiva intervención en el proceso edificativo, intervención que es continuada y parte desde la adquisición del solar y cumplimiento de trámites administrativos y urbanísticos para la edificación hasta llegar a presentar en el mercado un producto que debe ser correcto (sentencia de 21 de marzo de 1996), lo que impone actividades de elección y contratación de técnicos y constructores idóneos, actividades que permiten su inclusión en el artículo 1591, pues los derechos de los adquirentes no decaen ni resultan desamparados por el hecho de no haber contratado con los constructores, o por el hecho de no haber puesto reparos en el momento de la recepción de las viviendas o locales ya sus relaciones son exclusivamente con el promotor que es quien lleva a cabo las obras con destino al tráfico y en su beneficio, lo que contribuye a que los compradores confíen en su prestigio profesional. Esta misma línea se había seguido además en la STS de 2 de marzo de 2012…”

RESPONSABILIDAD DEL APAREJADOR:

 La responsabilidad del arquitecto técnico tampoco nos resulta discutible. Nótese que se estaba en presencia de deficiencias no sólo fáciles de observar para un técnico en la materia, sino incluso obvias para un lego, como la configuración de las rampas, la dificultad de la maniobra y la configuración y tamaño de las plazas, cuestiones que no podían escapar a la constructora y la  que debió de advertir de su existencia al director facultativo. En unos casos es cierto que estas deficiencias resultan directamente imputables al defecto de proyecto, pero la propia ejecución de elementos tales como las bodegas, que claramente limitaban la maniobrabilidad, debió ser advertida por el encargado de la ejecución material.

De esta forma viene entendiendo la Sala Primera del TS la posición del arquitecto técnico, en una línea jurisprudencial sin fisuras con relación a la situación existente bajo la normativa previgente. Así, por ejemplo, la STS de 23.2.2010 recordaba que “según reiterada jurisprudencia de esta Sala los arquitectos técnicos no deben limitarse a una ejecución incondicional del proyecto de construcción, sino que las facultades de dirección de la ejecución de la obra que les otorga el ordenamiento jurídico comportan la necesidad de advertir a la arquitecta de la existencia de dificultades u obstáculos imprevistos en dicha ejecución. En el caso examinado no se advierte que los arquitectos técnicos pusieran objeción alguna a la colocación de un solado ostensiblemente inadecuado, puesto que la sentencia declara que continuaron la obra sin advertir dificultades.” El supuesto puede adaptarse a la situación de hecho que aquí analizamos, pues no se trata, -a diferencia de lo que sostienen ambos recurrentes-, de centrar la deficiencia en la supuesta ausencia de proyecto geodésico. Se trató de modificaciones del proyecto inicial exigidas por las condiciones del suelo y por necesidades de asegurar la cimentación. Pero estas modificaciones, cuya idoneidad desde el punto de vista técnico no se discuten en cuanto adecuadas para solventar la situación detectada, suponían dejar sin posibilidad de uso las plazas de garaje, no sólo por la instalación de los pilares, sino también por la nueva ubicación de bodegas, cuya relación con la modificación del proyecto no resulta incuestionable. Por tanto, el arquitecto técnico debió de haber advertido de esta circunstancia, no permitiendo, o salvando su responsabilidad, que se ejecutaran plazas de garaje, rampas y bodegas con el resultado que describen los dictámenes.

SOLIDARIDAD:

En punto a la alegación sobre la exigencia de individualización de responsabilidades, nos basta para desestimar el motivo con el recordatorio de la doctrina del TS, plasmada, entre otras, en la STS de 10.6.2011, que se proyecta sobre las circunstancias del presente caso tal como venimos razonando hasta este lugar:

“Tanto ahora con la LOE -artículo 17.2-, como antes con el articulo 1591 CC, la responsabilidad de las personas que intervienen en el proceso constructivo es, en principio, y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el edificio, desde el momento en que existen reglamentariamente impuestas las atribuciones y cometidos de los técnicos que intervienen. Cada uno asume el cumplimiento de sus funciones y, en determinadas ocasiones, las ajenas, como ocurre en la LOE, al establecer la Ley ciertos supuestos en los que los agentes responden por la actividad de otras personas, caso del proyectista, respecto de los errores de cálculo, o de los estudios o dictámenes que encarga a otros; del director de la obra, por omisiones o deficiencias del proyecto, o del constructor, por el jefe de obras o por los subcontratistas. Sólo cuando aquella no pueda ser concretada individualmente procederá la condena solidaria que no es más que la concreción de la regla contraria.

En lo que aquí interesa supone que para poderlos incluir en el círculo de responsables solidarios se hace necesario, primero, que se les pueda imputar el daño, y, después, que no se pueda deslindar tal responsabilidad de la correspondiente a los demás agentes en el proceso constructivo, siempre teniendo en cuenta las características que impone un pleito de esta naturaleza en el que, según reiterada jurisprudencia, la existencia de ruina (concepto desaparecido de la LOE), a los efectos del artículo 1591 del Código Civil (LA LEY 1/1889), precisa de una doble apreciación: una, de índole fáctica, que consiste en la fijación de los hechos y circunstancias que integran el defecto constructivo, incluida la entidad o gravedad del mismo; y otra de índole jurídica, que consiste en la calificación de aquella base fáctica como constitutiva de ruina, en alguna de las modalidades que la jurisprudencia admite como tal: física, potencial o funcional. Siendo necesario para la primera apreciación -la que tiene que ver con la identificación del vicio o defecto constructivo- tener en cuenta las alegaciones de las partes y los medios de prueba, pues, al tratarse de una cuestión de hecho, su fijación corresponde al juzgador de instancia, sin que, por consiguiente, pueda ser sometida a la revisión casacional (SSTS 26 de marzo y 10 de septiembre de 2007; 16 de julio 2009; 19 de julio 2010).”

 Determinación de la INDEMNIZACION:

La sentencia ha fijado la cuantía de la indemnización por referencia al valor de compra de otra plaza de garaje en una edificación próxima, en referencia a lo que denomina “precio medio”, y que cuantifica en 14.000 euros sobre la base de las opiniones de los Srs. ................... El dictamen del perito judicial no contiene referencia a la cuestión. El dictamen del Sr. ............ obtiene sobre la cuestión conclusiones extravagantes, si se atiende a la cualificación profesional del técnico.

Recuérdese que la indemnización justa derivada del incumplimiento contractual y de la exigencia de indemnizar los daños en la construcción comprende tanto las pérdidas económicas como las no económicas, así como la reparación por la pérdida de valor de la propiedad, con el designio de poner al acreedor de la prestación en una situación lo más cercana posible a la que hubiera existido si aquellos daños no se hubieran producido, esto es, si el deudor de la prestación la hubiera atendido correctamente conforme a la originaria programación contractual. Nos parece que la indemnización fijada por la juez de primer grado satisface dicha exigencia.

INFRACCION URBANISTICA: LA TERRAZA DEL MERCADO DEL BERBES

En estos días he tenido sobre la mesa el proyecto reformado de recuperación del edificio del Mercado del Berbés, en Vigo.

Dicho reformado incorpora, frente al proyecto inicial, un aprovechamiento de la terraza para varios usos, entre ellos el de locales de ocio y restauración.

Los que conocen el inmueble saben que estaba coronado no por una terraza sino por una cubierta o tejado a distintas aguas, y que el edificio está inmerso en la trama urbana, colindando con inmuebles de uso residencial, por lo que la terraza que se pretende originar con el reformado del proyecto de recuperación del Mercado, quedará a la altura de los terceros pisos de viviendas de los edificios colindantes.

Sirva lo escrito de introducción para comprender el desacuerdo que razonablemente muestran los propietarios o usuarios de las viviendas que frente a su ventana y "a tiro de piedra" en lugar de las vistas abiertas al puerto del Berbés tendrán, si no se impide a tiempo, vistas y sobre todo audición al "terraceo" nocturno de los locales de ocio que se instalen en el nuevo uso que se pretende para el Mercado.

Desde un punto de vista normativo, que es el que me corresponde, surgen varias cuestiones que entiendo no están resueltas y que deben originar un proceso de nulidad de la Licencia del reformado y una actuación de oficio de la Dirección Xeral de Patrimonio que ignoro si tiene conocimiento del proyecto reformado.

La primera de ellas se refiere al número de plantas o alturas del inmueble.

a) porque las obras que ampara dicha licencia no respetan las limitaciones que la normativa urbanística impone para garantizar la conservación del edificio catalogado; en concreto, porque:

1) La tipología edificatoria viene establecida en el presenta caso por la Ficha individual del edificio.

El contenido de dicha ficha tiene carácter normativo, de obligado cumplimiento, en lo que respecta a nº de plantas, altura de cornisa, frente y fondo de edificación, superficie vacía y ocupada de la parcela, planta general y planta cubierta.

2) La Ficha del Mercado del Berbés establece la altura y el nº de plantas; el proyecto aprobado implica la adición de una planta no prevista ni autorizada en la Ficha.

Estimo que no es de aplicación el concepto de sólido capaz a fin de justificar que la nueva planta no supera los límites calculados “dentro del volumen teórico” del edificio.

No es de aplicación el apartado 3.3.7 sobre aprovechamiento bajo cubierta, pues lo proyectado es una nueva planta que en modo alguno cumpliría los requisitos normativos para ser considerada bajo cubierta (altura, inclinación, planos de cubierta).

Y en mi opinión el uso al que se destina la azotea no está permitido por las ordenanzas:

3) El uso hostelero no aparece entre los permitidos en la normativa para los edificios con calificación de zona de ordenanza de equipamiento. (apartado 4.2.2).

VICIOS CONSTRUCCION: CARGA DE LA PRUEBA

De regreso tras el parón vacacional inserto el texto extractado de una nueva sentencia sobre vicios de construcción en la que se alegaba tanto la falta de legitimación activa como la inexistencia de vicios constructivos; debe considerarse que en este caso sólo han sido aportados informes periciales de parte, no pericial judicial pues el perito designado solicitaba una provisión de fondos que nos pareció excesiva.
 Así pués la dificultad de la prueba estaba en hacer valer el informe de la CPP sobre el de la empresa promotora constructora; atendiendo al criterio jurisprudencial  sobre la carga de la prueba en el art. 1591 cc, resulta que acreditado el vicio, le corresponde al promotor probar que no es debido a su responsabilidad.

 En este caso dan la razón a nuestro cliente, la Comunidad de propietarios.

Marín, 28 de junio de 2013

Vistos por mí, Doña Rosario Rodríguez López, Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 1 de Marín  y su partido judicial, los autos de Juicio Ordinario seguidos con el nº 534/11 ante este Juzgado en el que ha sido parte demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO ............, Marín, Pontevedra, representada por la Procuradora Dª Cristina Álvarez Cimadevila y asistida por el Letrado del Sr. Carlos Coladas-Guzmán Larraya, y parte demandada CONSTRUCCIONES ................... S.L., representada por el Procurador .....................................y bajo la dirección letrada de D. .........................,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Ejercita la parte actora acción de responsabilidad por vicios de construcción y a su vez la derivada del defectuoso cumplimiento del contrato. Afirma, en apoyo de su pretensión que el edificio  sufre numerosos defectos o vicios tanto en elementos comunes como privativos.

Frente a tal pretensión la promotora demandada, en síntesis, niega que el origen de los daños sean defectos de la construcción y, en su caso, de haber alguno niega que tenga carácter ruinógeno.

SEGUNDO.- En lo referente a la falta de legitimación activa del presidente de la comunidad demandante alegada en el trámite de conclusiones por la demandada – no alegado en el escrito de contestación y no fijado como hecho controvertido en el trámite de audiencia previa-, ha de señalarse, en cualquier caso, que es reiterado pronunciamiento de la Sala 1ª del TS, la que viene entendiendo que las Comunidades de Propietarios, con la representación conferida legalmente a los respectivos Presidentes, ex artículo 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal, gozan de legitimación para demandar la reparación de los daños causados tanto a los elementos comunes como a los privativos del inmueble - SSTS de 26 de noviembre de 1990 , 8 de julio de 2003 , 18 de julio y 15 de noviembre de 2007 , 21 de diciembre de 2010-.

En definitiva, la jurisprudencia "ha extendido las facultades del Presidente a la defensa de los intereses afectantes a los elementos privativos del inmueble, cuando los propietarios le autoricen" (STS 21 de diciembre de 2010). Así pues, cabe colegir que en lo que afecta a los propietarios en particular, en el caso de la discutida proyección de ese mandato representativo del Presidente sobre los intereses particulares, ha de tenerse en cuenta el principio general de que con ello está reportando unos indiscutibles beneficios a la Comunidad y a los comuneros, “salvo” que, en su caso, pudiera existir una oposición expresa o formal, para que en su nombre no pudiese proyectarse la defensa de esos intereses por dicho Presidente.

Dicho lo cual, no constando en el caso de autos oposición alguna a la reclamación judicial por el representante de la comunidad, dicho motivo no puede acogerse.

TERCERO.- En lo referente al régimen normativo aplicable al presente litigio, por la parte actora se alega la aplicación del artículo 1591 del CC a la edificación de autos habida cuenta que la solicitud de licencia tuvo lugar con anterioridad a la entrada en vigor de la LOE ( 6 de mayo de 2000 a tenor de la Disposición Adicional Cuarta).

Según la Disposición Transitoria primera de la Ley de  Ordenación de la Edificación 38/1999, lo dispuesto en esta ley será de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación a partir de su entrada en vigor y en estos autos, si bien no consta la fecha de solicitud de la licencia, según se desprende del escrito de la demanda, la licencia de obras al amparo de la cual se construyeron la edificación se concedió el día 1 de junio de 2000, por lo que cabe desprender el que la solicitud se hubiese realizado con anterioridad al 6 de mayo de 2000 y que por tanto resulte de aplicación el art. 1591 CC, resultando éste, por otro lado, hecho no controvertido.

La STS 4 de noviembre de 2002 declara: "(...) en materia de vicios ruinógenos incardinable en el art. 1.591 CC la doctrina de esta Sala distingue, junto a las hipótesis de derrumbamiento total o parcial (ruina física) y de peligro de derrumbamiento o de deterioro progresivo (ruina potencial), en las que destaca la quiebra del factor físico de la solidez, la denominada ruina funcional que tiene lugar en aquellos supuestos en que los defectos constructivos inciden en la idoneidad de la cosa para su normal destino, y por consiguiente se afecta al factor práctico de la utilidad, como exigencia, junto a la seguridad, de una adecuada construcción. Se aprecia la ruina funcional cuando los defectos tienen una envergadura o gravedad que exceden de las imperfecciones corrientes haciendo inútil o impropia la cosa para su finalidad de tal manera que tratándose de viviendas se impide la normal habitabilidad convirtiendo el uso en gravemente irritante o molesto".

Asimismo, y tal como viene a señalar nuestra Audiencia en Sentencia de 19 de junio de 2008, “habrán de comprenderse no sólo los casos en que se aprecie uno o más defectos que por su notable importancia afecten considerablemente a la habitabilidad del inmueble, sino también aquellos otros en que, por el número y generalización de los defectos, aun cuando considerados individualmente sean de menor relevancia, se llegue a ese mismo resultado. Es decir, la consideración de que se trata de defectos que exceden de las imperfecciones corrientes, que deban ser toleradas por el propietario o, a lo más, puedan ser objeto de reclamación al amparo de los artículos 1.101, 1.258 y concordantes del Código Civil, vendrá determinada ya por la notable gravedad del vicio en sí mismo considerado, ya por su generalización, pues en ambos casos el uso de la vivienda deviene "gravemente irritante o molesto" y se incide en esa ruina funcional. Y más recientemente, la STS 19 de octubre de 2006 proclama en la misma línea: "(...) la doctrina jurisprudencial, sobre el concepto de ruina, en proyección progresiva, entiende que la conforman todos aquellos vicios que impiden, y con ello también dificulten, el disfrute, la normal utilización y habitabilidad, por presentar un riesgo potencial de llegar a hacer inútil la edificación, incrementándose con el transcurso del tiempo si no se adoptan oportunamente las medidas correctas y efectivas necesarias (SSTS de 13 de octubre de 1994, 7 de febrero y 5 de mayo de 1995 y 21 de marzo de 1996), y debe considerarse que a los compradores de las viviendas también les asiste el derecho de su uso con la tranquilidad que aporta una construcción correcta y no están obligados a soportar las inquietudes y desasosiegos que proporcionan estados edificativos imperfectos (STS de 18 de diciembre de 1999), amén de que la ruina funcional, en los supuestos de casas con viviendas destinadas a morada de personas físicas y sus familias ha de relacionarse con su derecho a disfrutar de la dignidad y adecuación convenientes y que la Constitución proclama en su artículo 47”.

Asimismo, la doctrina jurisprudencial (Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1993, 27 de junio de 1994, 21 de marzo y 24 de septiembre de 1996, 19 de mayo y 8 de junio de 1998, 27 de enero de 1999, y 2 de octubre de 2003), admite la compatibilidad de la acción por vicios de la construcción, con las de cumplimiento o resolución del contrato del artículo 1124 del Código Civil, o de incumplimiento o cumplimiento defectuoso del artículo 1101 del Código Civil, de tal modo que el perjudicado legitimado puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra.

En concreto, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que en el promotor-vendedor confluyen las responsabilidades derivadas de su doble condición de promotor, y por lo tanto responsable de los vicios constructivos, y de vendedor, obligado a la entrega de la cosa vendida conforme a lo pactado, en condiciones que permitan su uso, funcionalidad y conforme a la normativa establecida y en consecuencia responsable de su incumplimiento, con arreglo a las normas generales de las obligaciones y contratos, y en concreto los artículos 1101 y 1124 del Código Civil, señalando el art. 1964 CC un plazo de prescripción de quince años.

CUARTO.- Efectuadas toda esta serie de consideraciones previas, resta ya descender al fondo de la presente litis y analizar el resultado arrojado por la prueba practicada.

Pues bien, ha quedado acreditado, a los efectos previstos en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de conformidad con lo previsto en el artículo 348 LEC, gracias al informe pericial acompañado con el escrito de demanda y a las explicaciones que sobre él fueron proporcionadas en el acto del juicio por su autor el Sr. Andrés Touceda Gómez, que la edificación presenta diversas deficiencias en sus elementos comunes y privativos que se manifestaron dentro del plazo de garantía previsto en el artículo 1.591 CC. El citado informe es lo suficientemente exhaustivo, detallado y pormenorizado para considerar existentes todas las deficiencias denunciadas; basta su simple lectura y visionado de las fotografías acompañadas, reforzado por las aclaraciones realizadas por el perito en el acto de la vista, para constatar la entidad de los defectos observados, su origen así como las actuaciones precisas para su reparación. Por el contrario, las aclaraciones que respecto de su informe llevó a cabo el perito Sr. ...................., carecieron, desde la inmediación judicial, de toda contundencia  y rotundidad, siendo demostrativas de una más que evidente parcialidad.

En definitiva y en atención a todo lo expuesto, la demanda debe estimarse totalmente frente a la demandada en su condición de promotora de la edificación y, como tal, obligada a la realización de todas las obras necesarias para la reparación y subsanación de los defectos y vicios constatados.

QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, puesto que la demanda ha sido estimada totalmente, procede condenar a los demandados a su pago.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

FALLO

Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Dª Cristina Álvarez Cimadevila, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO ......................., Marín, Pontevedra, DEBO CONDENAR Y CONDENO a CONSTRUCCIONES.......................S.L. a ejecutar las obras necesarias para reparar las deficiencias presentes en elementos comunes y privativos del inmueble en los términos indicados en el informe del Sr. Andrés Touceda Gómez que se acompaña con la demanda.

Se imponen las costas procesales a la parte demandada.

RESPONSABILIDAD GARAJES INADECUADOS

Les invito a leer parte de la reciente Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Marín, relativo a la reclamación de responsabilidad por vicios relativos a la habitabilidad y funcionalidad de plazas de garaje en sótano.

SENTENCIA: 00070/2013

Marín, 9 de mayo de 2013.

Vistos por mí, ...... Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 1 de Marín y su partido judicial, los autos de Juicio Ordinario .........ante este Juzgado en el que ha sido parte demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL GARAJE ..........., representada por la Procuradora Dª Cristina Álvarez Cimadevila y asistida por el Letrado del Sr. Carlos Coladas-Guzmán Larraya, y parte demandada “PROMOTORA.........”, D. Arquitecto, D.Arquitecto Técnico.

En resumen,  por la parte demandante,  se interpuso demanda contra la Entidad mercantil promotora , contra el arquitecto director de la obra y contra  arquitecto técnico, en el ejercicio de la acción de responsabilidad por vicios de construcción y, a su vez, la derivada del defectuoso cumplimiento del contrato, poniendo de manifiesto las deficiencias advertidas en cuanto a la dificultad de acceso al garaje por las rampas existentes, las dimensiones y acceso a las plazas de aparcamiento y las dificultades de circulación interior en las plantas; todo ello sobre la base del informe pericial que se acompañó a la demanda.

Se alegó la prescripción de la acción, lo cual fue resuelto por la Juzgadora, en los siguientes términos:

"..... resulta de obligada mención la cuestión de la comunicabilidad de la interrupción de la prescripción respecto de los obligados solidarios y la aplicación o no del art. 1974 CC, puesto que, como bien es sabido, el instituto de la prescripción no es apreciable de oficio debiendo ser alegado por la parte. Este asunto ha sido objeto de especial atención en el Acuerdo de 27 de marzo de 2003 de la Sala 1ª del TS que al respecto señala "el párrafo primero del articulo 1974 CC únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia”. En este sentido, es claro que en este caso sí resultaría de aplicación el art. 1974 CC respecto a los codemandados, ya que nos hallamos, a la luz de la LOE, ante un supuesto de solidaridad propia, siendo ésta  la que dimana ex lege (AP Valencia, Sección 7ª, S de 2 Dic. 2009). Por tanto, la responsabilidad de la Promotora “en todo caso” determinará que el acto que interrumpe la prescripción frente a uno de los deudores solidarios  se extenderá a todos los demás codemandados."

  Entrando ya en el fondo de la “litis” propiamente dicho, se plantea como hecho controvertido la existencia o no de defectos ruinógenos.

"Por su parte, y a propósito de las plazas de garaje, en virtud de la reiterada jurisprudencia, se considera esencial, en cuanto a su idoneidad, la adecuación que las plazas han de tener respecto al fin que le es propio, adecuación que alcanza tanto al tema de las dimensiones como al de los accesos, considerando que una situación de grave dificultad para la normal utilización de las plazas debe ser calificada como ruina funcional."

Dice  la STS de 15.7.1987  "que en el concepto jurídico que ha de darse a la expresión "plaza de garaje" va implícito no sólo la existencia de un espacio para el estacionamiento, sino también la de otro para aparcar con holgura, sin necesidad de molestas maniobras de marcha atrás y adelante, más un acceso al local adecuado".

Pues bien, así las cosas, en el caso de autos, de los dictámenes aportados y de las distintas pruebas practicadas en el acto del juicio cabe concluir, sin duda alguna, que los defectos apreciados exceden, en su conjunto, de las meras imperfecciones comunes y se presentan como deficiencias graves por hacer gravemente dificultoso el uso y utilización de las plazas de aparcamiento ubicadas en las dos plantas de sótano del inmueble, dificultad de uso que radica en el acceso, tanto en relación a las rampas y giros, como en la entrada y salida de los aparcamientos. 

En definitiva, la conclusión de la valoración probatoria en su conjunto no puede ser otra que una situación de grave dificultad e incluso casi imposibilidad para la normal utilización de las plazas de aparcamiento objeto de autos, y que, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, debe ser calificada como ruina funcional.

Sin que pueda desvirtuar estas afirmaciones la circunstancia de inexistencia de normativa municipal vinculante, “ya que en el aspecto civil lo que importa es la situación de grave dificultad de uso de la cosa como consecuencia de no ser adecuada la construcción efectuada”(STS de 2 de octubre de 2003).

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial, el promotor es responsable junto con los demás agentes de la construcción.

Por otro lado, las deficiencias apreciadas son las relativas a las dimensiones de los accesos y de las plazas derivadas de la ubicación de elementos estructurales. Por ello, al tratarse de un defecto estructural, el demandado responsable del mismo también resulta el arquitecto proyectista.

Con relación al arquitecto técnico, hemos de añadir que la responsabilidad del arquitecto técnico está perfectamente perfilada en una amplia jurisprudencia que considera que, como técnico que es, participa en la dirección de la obra y debe conocer las normas tecnológicas de la edificación, vigilando que la realidad constructiva se ajuste a su lex artis. 

 Por todo ello, ha de concluirse que el problema de acceso y las mismas dimensiones de las plazas son extremos que pudo y debió advertir el aparejador, sin poder ampararse en defectos del proyecto, por cuanto entre sus obligaciones se encuentra la realización de las correcciones necesarias.

" En relación con la naturaleza de la obligación por "vicios de la construcción", la jurisprudencia considera que el derecho del perjudicado pasa por obtener la reparación "in natura"de forma preferente sobre la indemnizatoria, siempre que ello sea posible.

En el presente caso,  resulta incuestionable que habrá  de tomarse en consideración la indemnización dineraria, habida cuenta las circunstancias concurrentes. 

Finalmente y por lo que atañe a la petición indemnizatoria de compensación por el minusvalor del inmueble al no poseer plaza de garaje en el propio edificio, es evidente que la adquisición de otra plaza de garaje ubicada en un edificio, aunque sea cercano al que poseen la vivienda, causa a los actores evidentes perjuicios por los trastornos y molestias que el desplazamiento supone, por lo que se considera razonable y adecuado fijar una indemnización equivalente al 10% de 14.000 euros, como precio estimado de cada plaza de garaje."

FALLO

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE las pretensiones de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL GARAJE  debo declarar y declaro la responsabilidad solidaria de la promotora-constructora, del arquitecto  y del arquitecto técnico, y condenarles a abonar a los propietarios-perjudicados de la comunidad demandante, en concepto de indemnización, por los defectos advertidos en la rampa del garaje y acceso a las plazas de garaje, la cantidad de 14.000 euros por cada plaza  más el 10% de dicha cantidad.

NULIDAD REPARCELACION PERI CALVARIO

Nueva Sentencia del TSJ de Galicia que anula parcialmente el PXOM de Vigo de 2008; en este caso afecta dicha anulación al PERI IV-04 del Calvario, actual APR 09 Calvario 6. Y en consecuancia anula las aprobaciones del proyecto municipal de reparcelación por el sistema de cooperación y del proyecto de urbanización.

A continuación extracto la Sentencia en la que he participado como letrado del propietario demandante.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2ª

SENTENCIA  

ILMOS. SRS.

Don José Antonio Méndez Barrera

Don José María Arrojo Martínez

Doña Cristina María Paz Eiroa.

En la ciudad de A Coruña, a seis de junio de dos mil trece.

Vistos los autos de recurso de apelación seguidos ante esta Sala, interpuesto por don ..............contra la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2012 dictada por el del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Vigo; siendo parte apelada el Ayuntamiento de Vigo.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Vigo dictó sentencia de fecha 21 de noviembre de 2012 con el fallo que sigue: “Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D............., frente al CONCELLO DE VIGO (…) seguido como PROCESO ORDINARIO  ante este Juzgado, contra la actuación administrativa reflejada en el encabezamiento, la cual se declara conforme al ordenamiento jurídico”.

SEGUNDO.- Don ......... interpuso recurso de apelación ante el Juzgado mediante escrito razonado conteniendo las alegaciones en que se fundamentaba el recurso y suplicando que se“acuerde revocar la Sentencia de Primera Instancia estimando íntegramente la demanda”.

TERCERO.- El Juzgado dictó resolución admitiendo el recurso y dio traslado del mismo a las demás partes; habiéndose presentado escrito de oposición al recurso de apelación por el Ayuntamiento de Vigo solicitando que “se declare a terminación do presente recurso contencioso administrativo por desaparición sobrevida do obxecto ao dirixirse contra un acto que quedou anulado noutro procedemento diferente seguido perante outro Xulgado diferente. / Subsidiariamente (…) que se desestime o recurso de apelación ao que se opón esta parte a través do presente escrito, con expresa imposición de costas á recorrente”, que fue unido a los autos.

CUARTO.- Recibidos los autos, la Sala, por providencia de 21 de febrero de 2013, declaró los autos conclusos para sentencia.

El procurador don Carlos González Guerra, en nombre y representación de don .........., presentó escrito con fecha 14 de marzo de 2013 suplicando que se “acuerde la terminación del proceso por carencia sobrevenida de objeto sin pronunciamiento en costas”, de cuyo escrito se dio traslado a las demás partes por cinco días en virtud de diligencia de 26 de marzo de 2013 sin que se hubiera presentado escrito alguno.

QUINTO.- Por providencia de 22 de mayo de 2013 se señaló el día 30 del mismo mes y año para la votación y fallo.

SEXTO.- En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Ilma. Sra. Doña Cristina María Paz Eiroa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El Ayuntamiento de Vigo, en su escrito de oposición al recurso de apelación, y don Carlos González Guerra, apelante, en escrito 14/03/2013, solicitan que se acuerde la terminación del proceso por carencia sobrevenida de objeto fundada en la anulación del proyecto de equidistribución objeto del recurso por sentencia firme de otro juzgado.

No se discute, pues, y la sentencia de 31/07/2012 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Vigo que anula el proyecto de equidistribución está unida a los autos como folios 559 al 593, la anulación por sentencia firme de la actividad administrativa impugnada en el procedimiento ordinario en que se dictó la sentencia apelada. La sentencia es, además, estimatoria de la impugnación indirecta formulada y se planteó ante esta Sala la cuestión de ilegalidad nº 4873/2012 que se estimó por sentencia de 21/02/2013 también firme.

Tal anulación produce efectos para todas las personas afectadas (el supuesto no es de terminación); procede la estimación.

Por lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación:

FALLO

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por don...................contra la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2012 dictada por el del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Vigo ; sentencia que revocamos.

Estimamos el recurso contencioso-administrativo, y declaramos que la actividad administrativa impugnada es nula en virtud de la sentencia firme más arriba referenciada.

INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA: DOCTRINA DEL TSJ DE GALICIA

La escasa posibilidad de que se declare en vía administrativa una incapacidad permanente hace necesaria la presentación de demanda ante el Juzgado de lo Social competente que, con demasiada frecuencia, desestima la misma y obliga al afectado a recurrir en Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia  que, como en el presente caso defendido por la Abogada de nuestro Despacho LUISA RIVAS GARCIA, admite la censura jurídica. Podemos citar –sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 07/05/13 R. 1596/12, 09/04/13 R. 5708/10, 27/03/13 R. 5275/10, 05/02/13 R. 501/12, 19/12/12 R. 3366/10, 27/11/12 R. 5418/11, 29/10/12 R. 5332/11, etc.-.

La existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. 

Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas (SSTC 232/1991, de 10/Diciembre; y 53/1996, de 26/Marzo; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). 

Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta (STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» (SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración (STS 23/11/00 Ar. 10300). 

En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso (SSTS 17/03/89 Ar. 1878; 27/11/91 Ar. 8421; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional (STS 25/01/00 Ar. 1068). Y practicado que sea lo anterior, ha de valorar la capacidad residual que las lesiones tenidas como definitivas permiten al afectado.

En el caso defendido por Luisa Rivas, dice en TSJ:

 "Es conocida doctrina jurisprudencial la de que toda actividad profesional requiere un mínimo de dedicación, rendimiento y diligencia, que precisa en cualquier caso una aptitud laboral que en razonable medida sea valorable en el ámbito del mercado de trabajo (STS 24/04/90 Ar. 3494), puesto que la prestación de un oficio, por liviano o sedentario que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornada, y estar en condiciones de consumar una tarea que aún siendo leve demanda un cierto grado de atención y una moderada actividad física (STS 27/02/90 Ar. 1243), de manera que a los efectos de calificación de la IP la actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar el trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia de modo continuo durante toda la jornada laboral (STS 23/02/90 Ar. 1219), por lo que la inhabilitación para el trabajo debe entenderse como absoluta si las lesiones sólo consienten quehaceres determinados y livianos con afán de superación y de sobreponerse al dolor más allá de lo que es exigible como normal diligencia (STS 04/12/89 Ar. 8929)."

Y en el supuesto enjuiciado, si la parte recurrente padece las dolencias incombatidas expresadas en el ordinal quinto, de esta base fáctica y de la jurídica que representa la doctrina a que antes nos hemos referido, la conclusión a que llegamos es la de que toda aptitud laboral de la beneficiario resultará simplemente residual y encuadrable en el artículo 141.2 LGSS, sin que a nuestro juicio admita la calificación de expectativa laboral seria y valorable en el mercado de trabajo, que es la única que debe tenerse en cuenta para determinar el correcto grado invalidante. En consecuencia,

FALLAMOS

Que con estimación del recurso interpuesto por Don..................................... revocamos la sentencia que con fecha 15/02/12 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de los Social nº Cinco de los de Vigo, y estimando la demanda que dio origen a las presentes actuaciones, declaramos que la parte recurrente se halla en situación de Incapacidad Permanente Absoluta, derivada de enfermedad común, y que la misma tiene derecho a percibir una pensión vitalicia mensual consistente en el 100 por 100 de la base reguladora. Y condenamos al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a pasar por la presente declaración y al abono de la indicada prestación, que hará efectiva en los términos reglamentarios y con los incrementos y revalorizaciones que en Derecho procedan.