RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL VICIOS CONSTRUCCION: CARGA DE LA PRUEBA

La PROMOTORA ..................... S.A, reconoce su intervención en el proceso constructivo, como también reconoce la fecha de fin de obra de 4 de abril de 2005. Niega la existencia de daños en el edificio hasta la elaboración del informe técnico de 28 de noviembre de 2012. La primera comunicación es de 21 de julio de 2011, en la que se refiere “desprendimiento de planchas de piedra en la fachada”, no se reclama entonces ni grietas, ni humedades, ni filtraciones de agua. Nuevamente el 6 de octubre de 2011 se reclama por el riesgo de caída de las planchas de piedra. El acta de la asamblea de de la comunidad de propietarios de 9 de noviembre de 2011, se refiere únicamente a losetas sueltas, pero no desprendimiento ni caída. La papeleta de conciliación el 14 de febrero de 2012 incluye por primera vez la existencia de grietas y humedades en la vivienda. Muestra disconformidad con las manifestaciones del perito de la actora en su informe. Alega, prescripción y caducidad, inaplicabilidad del art 1591 del Ccv, inexistencia de responsabilidad contractual del 1.101 ccv, y falta de acreditación del daño, la responsabilidad de su mandante y el nexo causal.

FUNDAMENTO DE LA SENTENCIA del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA UNO DE VIGO PARA DESESTIMAR LA PETICION DE CONDENA A NUESTRO CLIENTE PROMOTOR RESPECTO A LAS PLANCHAS DE PIEDRA DE LA FACHADA:

Corresponde ahora por tanto determinar si la colocación de las placas de piedra con un sistema de anclaje consistente en un alambre de acero inoxidable que está empotrado en la hoja exterior de ladrillo y va embutido en una perforación realizada en la parte superior de cada pieza o una roza realizada en el lateral de la pieza de remate que se ancla en su extremo, era el correcto o se requería de otro sistema. El perito Sr. C..., en sus dos informes hace referencia a “las normas tecnológicas NTE, que aunque no de obligado cumplimiento si eran las que marcaban la buena ejecución de elementos de construcción, en el apartado de criterio de diseño nos dicen que los chapados en revestimiento deben llevar anclajes cuando la altura sea superior a 4m, en los apartados RPC-3, RPC-, RPC-5, RPC-6, RPC-7 y siguientes nos indica como ejecutar los chapados o aplacados.…Que teniendo en cuenta las dimensiones de las piezas de piedra utilizadas como chapado de la fachada que es superior a 300 m.m de lado, considero que la fijación, aun no sabiendo el estado de la superficie que forma el cerramiento, debe ser como mínimo de dos tornillos de acero inoxidable”. Contrariamente a lo manifestado por este perito, D. S....y D. E....., consideran que el tipo de fijación mecánica era suficiente, que por su espesor no admite otro anclaje, ya que si no podría partirse. En definitiva afirman que se trata de un sistema valido, que la normativa a que hace referencia el Sr. C...., no era obligatoria cuando se levanto la fachada. Además, se pregunto a D. E....., en clara referencia a las condiciones constructivas que se recogen en el informe y anexo de Sr. C........, del actual Código Técnico de Construcción, si aprecio algún tipo de filtración de agua, contestando de forma negativa, lo que viene a corroborar que no puede apreciarse defecto alguno de construcción. Ciertamente, no se ha acreditado por la parte actora la contravención de ninguna norma constructiva, en la técnica empleada, ni tampoco que esta no sea adecuada. Resulta, razonable considerar que esos daños tiene un origen de falta de mantenimiento por la Comunidad de Propietarios, con el paso del tiempo losetas aisladas se han ido separando, pero no por una mala construcción, sino simplemente en palabra del perito D. E..... “los morteros no tienen fiabilidad eterna”.

En definitiva, la técnica empleada en la construcción de la fachada, era adecuada y no incumplía ninguna normativa, tomando a este respecto las consideraciones de los dos peritos D. S.......... y D. E....., se desestima los daños en la fachada. 

LEGITIMACION ACTIVA PRESIDENTE COMUNIDAD PROPIETARIOS

RESEÑAMOS LA RECIENTE SENTENCIA DE LA AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3  

PONTEVEDRA, SENTENCIA: 00118/2014, OBTENIDA POR NUESTRO DESPACHO.

Reiterado criterio jurisprudencial considera con carácter general la necesidad de acuerdo de la Comunidad de Propietarios legitimador del Presidente a efectos de instar acciones judiciales –por todas, SS. TS. 27.3.2012 y 12.12.2012-.

   También se reconoce la representación orgánica del Presidente, en cuya virtud su voluntad vale, frente al exterior, como voluntad de la Comunidad –SS. TS. 14.7 y 25.9.1989-, así como su capacidad para accionar derivada del art. 13.3 LPH en defensa tanto de elementos comunes como privados del edificio –SS. TS. 8.10.2004 y 13.12.2007-, como frente a incumplimientos contractuales en interés de la Comunidad –SS. TS. 10.5.1995 y 18.7.2007-, llegándose a declarar que dicho Presidente no precisa de autorización expresa de la Junta para promover acciones judiciales en beneficio de la Comunidad –SS. TS. 31.12.1996 y 16.11.2001-, y a presumirse su autorización mientras no se acredite lo contrario –S. TS. 2.12.1989-.

   Así razonábamos en sentencia dictada por esta Sección en fecha 24.7.2013.

   En el caso estudiado no ofrece duda la correcta legitimación activa del Presidente, en intervención judicial representativa y beneficiosa de la Comunidad, derivada de acuerdo unánime de denunciar a la promotora adoptado en Junta General Ordinaria celebrada el 18.11.2010 (f. 28), con referencia tanto a elementos comunes como privativos, conforme al mentado art. 13.3 LPH.

PLAZO ENTREGA DE VIVIENDAS ADQUIRIDAS SOBRE PLANO: INCUMPLIMIENTO

INDEMNIZACION POR RETRASO EN LA ENTREGA DE VIVIENDAS ADQUIRIDAS SOBRE PLANO.

Se extracta a continuación alguno de los argumentos jurídicos que han llevado a la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección de Vigo, a desestimar el recurso de apelación de la promotora-vendedora, frente a la Sentencia favorable obtenida por este Despacho en defensa de  los compradores, por la que estos eran indemnizados ante el retraso en la entrega de las viviendas adquiridas sobre plano. 

A primeira cuestión  é a referida á interpretación que debe darse ao contrato de compravenda celebrado entre os demandantes compradores e a demandada vendedora, referida ao prazo  de entrega das vivendas.

As posturas das partes litigantes verbo deste extremo se poden sintetizar do seguinte xeito:

 Os demandantes manteñen que a entrega das vivendas debía facerse no prazo máximo de trinta meses a contar dende a sinatura dos contratos, o 26 de febreiro de 2007, é decir, o máis tardar no mes de agosto de 2009. Invocando en apoio da súa tese a “manifestación” terceira, último parágrafo, do contrato, a teor da cal “o prazo total para a execución da obra será de 30 meses, contados a partir do 26 de febreiro de 2007”. 

A demandada sostén, pola contra, que ese prazo, como de pura manifestación, non resulta decisivo, senón que ao que hai que atender é ao recollido dentro das estipulacións propiamente ditas do contrato, e máis concretamente na estipulación séptima, que dispón que “ó remate das obras será solicitada a Cédula de Calificación Definitiva e Licenza de primeira ocupación, e a vivenda será antregada ao comprador no prazo máximo de tres meses a contar dende a obtención das autorizacións administrativas para a ocupación…”; e como aquela cédula e esta licenza, continúase decir, outorgáronse no mes de xuño de 2010 e, en fin, as vivendas foron postas a disposición dos compradores en agosto deste último ano, ou sexa, ao cabo de dous meses, acatouse o prazo pactado, de tres meses, e non habería, conseguintemente, ningún retraso na entrega das vivendas.

Ante todo, non cabe descoñecer que todos os contratos (máis de corenta) presentan un mesmo formato –agás, loxicamente, dos capítulos relativos aos datos do comprador e do prezo-. Contrariamente, son absolutamente contextes en todo o demáis, e, igualmente, sobre os dous prazos agora en discusión. O que, en unión da condición, de promotora vendedora, da demandada, e de consumidores, dos distintos adquirintes das vivendas, lévanos razoablemente entender que a redacción contractual foi daquela primeira. Xa que logo, toda dúbida que poida xurxir no entendimento dos contratos non pode favorecer á demandada, conforme ao artigo 1288 do código civil.

 En segundo lugar, a tese da parte demandada, de que hai un só prazo, o de tres meses para a entrega das vivendas –dende os permisos administrativos-, conduciría a resultados, non só abxurdos, senón mesmo en contra dunha norma prohibitiva, como é a que non permite que a validez e o cumprimento do contrato poida deixarse ó arbitrio dunha das partes contratantes (artigo 1256 do código civil). En efecto, se non se establece máis que ese prazo, de tres meses a contar dende a obtención dos permisos administrativos, a parte vendedora podería demorar durante moitísimo tempo, incluso indefinidamente, o remate da obra, pois para esta non habería prazo de execución, frustrándose tamén de maneira ilimitada ou inesgotábel no tempo a disposición efectiva da vivenda por cada propietario, quen, para colmo, xa tiñan desembolsado unha moi importante parte do prezo, e algún deles anos antes, ao tempo dos precontratos ou dos contratos preludio dos litixiosos. Semellante interpretación levaría a resultados inxustos, rocambolescos e contrarios ao principio de conservación e realización efectiva dos contratos.

 O artigo 10 bis da Lei Xeral para a Defensa dos Consumidores e Usuarios de 19 de xullo de 1984 (vixente ao tempo dos contratos de compravenda), proclama que terán a condición de abusivas as cláusulas que non negociadas individualmente e en contra das esixencias da boa fe causen, en prexuizo do consumidor, un desequilibrio importante dos dereitos e obligacións das partes que se deriven do contrato. Considerando o precepto como abusivas, en todo caso, as estipulacións relacionadas na Disposición Adicional Primeira de propia Lei, a que, en fin, considera como tales as que reserven ao profesional que contrata co consumidor un prazo excesivamente longo ou “insuficientemente determinado” para satisfacer a prestación debida.  

SEGUROS DE DAÑOS: FENOMENOS METEOROLOGICOS

El Juzgado de Primera Instancia 13 de Vigo ha dictado reciente sentencia con el siguiente:

F A L L O

Se estima la demanda presentada por el Procurador Don..........en nombre y representación de DOÑA .....................................contra la entidad .................... representada por la Procuradora Doña ...........................

Se condena a la demandada al abono de la suma de 6.278,69 euros con los intereses del artículo 20 desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago.

Se imponen las costas a la parte demandada.

Se trata de la reclamación de nuestros clientes frente a la aseguradora, por los daños causados en un muto por efecto de la lluvia, contra lo que se opuso la aseguradora alegando que dicho fenómeno meteorológico no estaba amparado por la póliza.

 Lo primero que hemos de determinar es  la causa u origen del siniestro para concretar si existe o no cobertura en la póliza, conforme al artículo 2 del contrato. 

Teniendo en cuenta al respecto que como se recoge en la Sentencia del TS de 7 de diciembre de 1998 "es doctrina reiterada de esta Sala, tanto la emitida antes de la vigencia de la Ley de Contrato de Seguro como la posterior, que las dudas interpretativas sobre los contratos de seguro habrán de resolverse en favor del asegurado dada la naturaleza del contrato de adhesión que los mismos ostentan que hace que las cláusulas oscuras del contrato hayan de recaer sobre quien las redactó ( art. 1288 del Código Civil ), interpretación jurisprudencial que deriva del art. 3 de la Ley de Contrato de Seguro "; la Sentencia de 8 de noviembre de 2001 señala que "esta norma (se refiere al art. 1288 del Código Civil) establece la regla "contra proferentem", según la cual la interpretación de las cláusulas oscuras o contradictorias de un contrato no debe favorecer a la parte que lo ha redactado originando tal oscuridad; a la inversa, si favorecerá a la parte que no lo ha redactado; ello, aplicado a los contratos de adhesión, que uno de los más típicos es el de seguro, es que la duda en la aplicación de una cláusula oscura o contradictoria se interpretará en favor del adherente, es decir, el asegurado".

En el presente supuesto la  causa del siniestro fué la acción del agua de la lluvia.

 La demandada sostenía que ese hecho (o riesgo) no es objeto de cobertura, conforme al articulo 2.11 Fenómenos meteorológicos por: a) desbordamientos o inundaciones procedentes de canales, colectores, y otros cauces subterráneos, construidos por el hombre, al reventarse romperse o averiarse, por hechos que no corresponden a la acción de la lluvia y demás riesgos amparados por el Consorcio de Compensación Seguros....

 Siendo esto la causa, y pese a la interpretación de la aseguradora, consideró la Sentencia  que el siniestro sí se encuentra amparado en la Póliza. 

 A nuestro entender el apartado 11 antes transcrito no excluye los daños por lluvia, pues ello entraría en franca colisión con las coberturas señaladas en las condiciones particulares que recogen tanto “los daños por acción del agua, como los fenómenos meteorológicos”. 

 Pero especialmente la propia lectura de ese apartado, nos permite concluir que lo que se excluye es los hechos que se correspondan a la lluvia y demás riesgos amparados por el Consorcio de Compensación de Seguros. De forma que si no alcanzan ese grado de extraordinario, entonces entrarían dentro de la cobertura del Seguro.

Lo contrario resultaría un absurdo, pues se encuentra incluido por ejemplo los daños causados por la acción de tormentas, inundaciones y agua sobre mercancía (si están aseguradas) que se hallen a un mínimo de 10cm del suelo (causa de exclusión b) 5, folio 17 revés) pero no los causados por la lluvia sobre un muro (bien, expresamente asegurado).

LA VERDAD SOBRE LA EDAR DE MOAÑA

Breve resumen de las noticias aparecidas en prensa, y de la definitiva resolución del asunto, que no ha sido comunicado por el Concello de Moaña.

El Concello pide un mes a Aister para aclarar el terreno ocupado de forma ilegal por la Edar

El alcalde dice que en la carpeta solo figura el contrato de alquiler firmado en 1998 con los Montes de Meira - No está el convenio por el que Augas responsabiliza al Ayuntamiento

15.02.2013 | 07:35

El alcalde al fondo, con los representantes de ister (dcha.) y del Concello (Izda.). // Gonzalo Núñez

CRISTINA G. - MOAÑA El alcalde de Moaña, José Fervenza, llegó a un acuerdo con la empresa Aislamientos Térmicos de Galicia (Aister) por el cual el Concello tendrá un mes de plazo para aclarar toda la documentación relativa a la cesión de terrenos a Augas de Galicia para la ocupación de la parcela donde se construyó la Estación depuradora de aguas residuales (Edar) del municipio y que se pueda cumplir así la sentencia del Tribunal Superior de Xustiza de Galicia, de octubre de 2012, que obliga a Augas de Galicia a iniciar el procedimiento expropiatorio de los 4.300 metros cuadrados de la finca que demandó la empresa como de su propiedad y que fue ocupada de forma ilegal. La empresa pide en la demanda el pago e indemnización por importe de 69.291 euros. El acuerdo lo alcanzó Fervenza en una reunión celebrada ayer en las dependencias municipales con una representación de la empresa, integrada por la hija del propietario y el abogado en la que participó también el asesor jurídico, el técnico de Urbanismo y el secretario del Concello.
El problema que ha surgido, según manifiesta Fervenza, es que en el expediente municipal sobre la construcción de la depuradora que hay en el Concello, solo figura un documento relativo al contrato de alquiler que se firmó, el 6 de marzo de 1998, entre el alcalde de entonces, Xabier Abalo, y el presidente, también entonces, de la Comunidad de Montes de Meira, Valentín Piñeiro, por el cual se cedía en régimen de alquiler durante 10 años, una parcela comunal de 6.060 metros cuadrados de superficie aproximadamente. La parcela lindaba al norte y oeste con terrenos de propiedad particular, al sur con el muelle de Punta Arroás y al este con el mar. El precio acordado de arrendamiento fue de 125.000 de las antiguas pesetas al mes, prorrogable por otros diez años que debería firmarse en los tres meses siguientes al vencimiento.
Fervenza se extraña que solo aparezca este documento y que además la superficie sea de algo más de 6.000 metros cuando la ocupación total de los terrenos fueron 10.000. Por otra parte, asegura que en el Concello no figura el convenio de 18 de marzo de 2004 al que alude Augas de Galicia en su contestación a la demanda de la empresa en la que asegura que la participación de este organismo se limitó a prestar la colaboración técnica y financiera al Concello de Moaña "que fue quien en el ejercicio de sus competencias en materia de saneamiento y tratamiento de aguas residuales solicitó su colaboración por lo que entiende que la relación jurídica procesal estaría constituida de modo defectuoso al no estar personado el Concello y ser éste quien en virtud del convenio suscrito asume el riesgo y responsabilidad de las obras ejecutadas y tiene la obligación de puesta a disposición de los terrenos ocupados, como dispone el artículo 9 del convenio de colaboración de 18 de marzo de 2004".
Fervenza asegura que dicho convenio no aparece en el expediente que obra en el Concello y que podría aclarar la responsabilidad municipal en el procedimiento expropiatario al que obliga el alto tribunal gallego para resarcir a Aister de lo que, por sentencia, fue una ocupación ilegal.
De todas formas, Augas de Galicia no entiende lo mismo y hace solo unos días instaba por escrito al Concello dándole un plazo de quince días para que informara de los pasos dados en la tramitación del procedimiento expropiatorio. En ese escrito, Augas de Galicia recordaba al Concelo que con fecha 18 de diciembre de 2012 ya le había requerido para que a la mayor brevedad iniciara el trámite expropiatorio "que non tramitou no seu momento" para la ocupación de la finca de Aister. En febrero volvió a instarle al no recibir respuesta del Concello.
http://www.farodevigo.es/portada-o-morrazo/2013/02/15/concello-pide-mes-aister-aclarar-terreno-ocupado-forma-ilegal-edar/758153.html

Augas de Galicia y Concello buscan una solución para pagar a Aister la finca de la depuradora

El TSXG condenó en 2012 a la Xunta a indemnizar al astillero por ocupar el terreno para la depuradora - El organismo autónomo recuerda que el ayuntamiento lo puso a disposición

cristina g. | moaÑa 19.09.2013 | 07:31

Un vecino muestra las instalaciones de la depuradora de Moaña, en el barrio de O Latón, en la parroquia de Meira. // Gonzalo Núñez

El director de Augas de Galicia, Francisco Menéndez, y el alcalde de Moaña, José Fervenza, se van a reunir con la subdirectora de xestión de Dominio Público Hidráulico, Pilar Ibeas, para intentar zanjar el problema surgido con la sentencia que el astillero Aislamientos Térmicos de Galicia (Aister) ganó en el Tribunal Superior de Xustiza de Galicia (TSXG) y que condena a Augas a pagarle por la ocupación, en 2001, de la finca denominada "Xugo dos Bois" para la construcción de la estación depuradora de aguas residuales (Edar) de este municipio, en el barrio de O Latón, en Meira. En la demanda, la empresa, que había comprado la antigua conservera de A Guía, y en calidad de propietaria de la denominada finca, pedía la incoación de un expediente de expropiación mediante el pago del justiprecio o en su caso una indemnización de 69.291 euros por el valor del terreno, según el informe pericial de Tinsa, a lo que habría que hay añadir los intereses de demora. El alto tribunal reconoció el derecho de la empresa, que siempre obtuvo silencio administrativo en sus reclamaciones a la Xunta y al Concello, a la incoación del procedimiento de expropiación así como a la indemnización.

La depuradora la construyó la Consellería de Medio Ambiente, a través del organismo autónomo Augas de Galicia, pero en terrenos que puso a disposición el Concello, de ahí que, aunque haya buena relación entre ambas administraciones, el departamento que dirige Francisco Menéndez considera que el Concello también tiene su responsabilidad, máxime cuando la sentencia reconoce la posibilidad de Augas de Galicia "de repetir contra el Concello en la exigencia del cumplimiento de las obligaciones que le competen en virtud del convenio de colaboración suscrito". Augas recuerda ahora al Concello que el pleno de la corporación de Moaña de 4 de octubre de 1996 acordó solicitar a la entonces Consellería de Política Territorial la colaboración del organismo autónomo de Augas de Galicia para llevar a cabo el saneamiento integral de Moaña, solicitando la financiación del 100% de la obra y que en ese mismo pleno el concello se comprometió a la entrega de los terrenos y agua necesarios para la ejecución de las obras, así como todas las autorizaciones necesarias. El acuerdo fue ratificado en el pleno del 24 de abril de 1997 con motivo de la modificación del proyecto inicial.
http://www.farodevigo.es/portada-o-morrazo/2013/09/19/augas-galicia-concello-buscan-solucion/880345.html

Moaña recaba datos desde 1927 para verificar que el terreno de la EDAR es de titularidad municipal

La empresa Aister ganó un recurso y la Xunta debería pagarle por ocupar 4.300 metros cuadrados de la finca "Xugo dos Bois"

Después de analizar detenidamente la información obtenida en los archivos, en el Rexistro de Propiedad y en documentos de Autoridad Portuaria, el alcalde aclara que existen "dudas" sobre la transferencia de la finca Xugo dos Bois y añade que durante los próximos días se hará un estudio de todo el expediente.
http://www.farodevigo.es/portada-o-morrazo/2013/12/01/moana-recaba-datos-1927-verificar/924377.html

El Concello valora los terrenos en 17.324 euros

01.12.2013 | 03:01

La sentencia del Tribunal Superior de Xustiza obliga a iniciar el proceso de expropiatorio y a pagar a ala empresa Aister una indemnización de aproximadamente 70.000 euros. La parcela, de 4.300 metros cuadrados, fue tasada por Tinsa Tasaciones Inmobiliarias S.A. en enero de 2008 obteniendo un valor de 69.291 euros, lo que supone una media de 16,11 euros por metro cuadrado.
No obstante, los técnicos municipales del Concello realizaron una valoración a petición de la alcaldía y determinaron que la valoración debería realizarse con la fecha de julio de 1999. Los expertos aseguran que a la valoración de la parcela le falta de apoyo documental y consideran que el valor real de la parcela es de 17.324 euros, una cifra notablemente menor a la que estipula la empresa. En este caso, se aplica un 75% de minoración respecto al valor básico de 16,114 euros por metro cuadrado, por tanto se obtiene un valor de 4,029 euros por metro cuadrado.
El alcalde, José Fervenza, defiende los criterios empleados por los técnicos municipales y remitirá toda la documentación a la Xunta de Galicia para estudiar con detenimiento el caso y determinar la postura a seguir.
http://www.farodevigo.es/portada-o-morrazo/2013/12/01/concello-valora-terrenos-17324-euros/924378.html


FINALMENTE, la Xunta de Galicia resuelve a finales de diciembre de 2013.

USUCAPION Y NEGATORIA DE SERVIDUMBRE

 USUCAPION Y NEGATORIA DE SERVIDUMBRE .

Aporto al blog una reciente Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 11 de Vigo, en el que se tratan aspectos relativos a la prescripción adquisitiva de la propiedad, como alegación subsidiaria a la oposición a un declarativo de dominio con negatoria de servidumbre.

Se pretende en la demanda que se declare:

1.- que los sobrantes de las parcelas ...,... y ... son propiedad de la entidad actora.

2.- que los sobrantes de las parcelas ..., ... y ... no se encuentran gravados con servidumbre de paso de ningún tipo en favor de la finca del demandado.

3.- se obligue al demandado a tapiar la puerta de comunicación con las parcelas que da lugar a la ilícita servidumbre de paso.

Se opone el demandado, defendido por este abogado del despacho COLADAS-GUZMAN Y RIVAS alegando que:

1.- no se acredita de manera fehaciente que la entidad demandada sea propietaria de los sobrantes que afirma.

Entrando al fondo del asunto, la prueba de la titularidad dominical y de identificación de la finca es requisito ineludible para el éxito de toda acción negatoria de servidumbre de paso, es decir, ha de partirse de la premisa previa de que para el éxito de dicha acción negatoria de servidumbre en general, y de paso en particular, es requisito que el actor pruebe que es propietario del terreno por el que se halle establecido el paso, cuya presunta servidumbre pretende negar.

 

2.- que la parte discutida, de unos 12,40 m²., forma parte de la finca propiedad del demandado, y consta de una rampa hormigonada y de una construcción a modo de marquesina en la que se ubica la puerta automática de entrada de vehículos y otra puerta peatonal.

Dado que no se ha aportado esa superposición digital de la que los peritos han hablado, y por mucho que este Juzgador verifica los planos unidos a los folios, teniendo en cuenta la diferente escala existente entre uno y otro, no es posible concluir, con absoluta seguridad, que el chaflán en donde se ubica la rampa o acceso desde la carretera a la finca del sr. .... estuviese afectado por la concesión del ferrocarril. Parece que ese chaflán se corresponde, o debería corresponderse, con las parcelas ......... (si miramos ambos planos), pero esa apariencia carece de sustento probatorio determinante, pues como dice el sr.......... en su informe de 2007, ese parcelario de 1922 tiene defectos (no se acredita su escala, reconociendo en el acto de juicio que el parcelario no era fiable, y que hay diferencias de 20/30 cm.). Es tan pequeña la superficie que ahora se reclama que unas variaciones mínimas en la posición del linde permiten hacer variar cualquier conclusión que se adopte, sin que la opción de medir “a ojo de buen cubero” pueda ser una solución técnica admisible para este Juzgador en este caso.

En definitiva, no se ha podido acreditar por la parte actora que esa superficie que ahora se reclame forme parte de las fincas del parcelario .............., por lo que la demanda debe ser desestimada.

3.- que dicha zona viene siendo usada a título de dueño, desde 1964, en que la adquirió.

La parte demandada sí ha presentado prueba, documental y testifical, de haber usado siempre la finca con sus límites actuales en concepto de dueño.

Primero, por escritura es de  1964 se dona la propiedad de la finca en favor del sr. ......... y su linde Oeste es con la “vía del ferrocarril”.

Segundo, en 1965 se obtiene licencia para construcción y cierre. En el croquis adjuntado  ya se constata la entrada a la finca por el mismo lugar que en la actualidad.

Tercero, por escritura de declaración de obra nueva de  1974 se verifica la construcción de la vivienda.

Cuarto, dicha entrada, achaflanada, está hormigonada, y se hace uso permanente y constante de dicho paso para acceso a la finca, en donde se ubica la casa, desde tiempos casi inmemoriales (cuando menos desde que se construyó la casa en 1965.

Aun tomando como inicio del cómputo el año 1974, fecha de la declaración de obra nueva, a fecha de presentación de la demanda, se habría consolidado la prescripción adquisitiva extraordinaria en favor del demandado sobre el terreno litigioso, por lo que la demanda también habría de desestimarse.

4.- prescripción de la acción negatoria de servidumbre.

El Tribunal Superior de Justicia de Galicia, modificando su anterior criterio expuesto en la sentencia de 1 de abril de 2009, ha determinado que el plazo de 30 años comienza a contar desde la entrada en vigor de la Ley de Derecho Civil de Galicia, por lo en el caso que nos ocupa, y a esta fecha, dicho plazo no habría transcurrido.

Prescripción de la acción de reembolso.

Prescripción de la acción de reembolso.

En reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, se desestima el recurso de apelación interpuesto por la aseguradora demandante en proceso de reclamación de daños indemnizados al asegurado que se dicen causados por la demandada, cliente de nuestro despacho COLADAS-GUZMAN Y RIVAS ABOGADOS.

La Audiencia confirma la Sentencia de Primera instancia y absuelve a nuestra cliente en base a la prescripción de la acción.

En cuanto al  motivo del recurso resulta que el burofax presentado por la actora no va acompañado del acuse de recibo justificativo de la entrega y recepción del burofax a la destinataria, circunstancia que impide de plano estimar acreditada la correcta recepción (o no) de la comunicación remitida por la aquí accionante.

 Cuando la acción promovida tiene su fundamento en el art. 43 de la LCS y trae causa de la indemnización por la aseguradora a su asegurado de los daños y perjuicios sufridos por culpa extracontractual de terceros, el plazo prescriptivo no se inicia una vez efectuado el pago por la aseguradora,  sino desde que pudo ejercitarse, por lo que el "dies a quo" del comienzo del cómputo para la prescripción será aquel en que lo supo el agraviado (si es posterior al de la causación del daño), conforme al Art. 1968.2 CC, con independencia del pago verificado por el asegurador, y ello por cuanto el derecho de subrogación que concede el art. 43 LCS no significa otra cosa que la posibilidad de que el asegurador ocupe idéntica posición jurídica a la que ostentaba el asegurado ("... podrá ejercitar los derechos y acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado...") lo que quiere decir que aquél habrá de ejercitar las acciones que le correspondan antes de agotar el plazo conferido al efecto, que se iniciará cuando del evento tuvo noticia su asegurado. 

Posición que viene corroborada por la conocida STS de 7 de diciembre de 2006, al establecer que "relevante doctrina científica, en la interpretación del art. 43 LCS entiende que el principio de identidad de crédito frente al tercero, que es objeto de la subrogación, trae como consecuencia que el régimen de prescripción del crédito subrogado ha de someterse a la naturaleza del mismo, que no nació del contrato de seguro , sino del hecho que originó la responsabilidad del tercero frente al asegurado , de tal manera que el plazo de prescripción del crédito, el inicio de su cómputo y el régimen de interrupción dependerán de esa naturaleza del crédito, que puede provenir de una responsabilidad extracontractual o del cumplimiento de un contrato de muy variada clase y, también, que el plazo de prescripción esté regulado por el Código Civil o el de Comercio; el crédito del asegurado frente al tercero, de conformidad con la Ley de Contrato de Seguro, no sufre variación alguna por el hecho de la sucesión del asegurador en la titularidad del mismo, sin que la subrogación suponga una interrupción en el plazo de prescripción , pues, de otro modo, la circunstancia de la subrogación podría perjudicar al tercero responsable, de modo que el cómputo del plazo de prescripción comienza desde el día en que el asegurado pudo ejercitar su acción contra ese responsable y no desde el día del pago de la indemnización por el asegurador ".

Considera la apelante que se entregó el burofax porque en ese mismo domicilio se remitieron las cartas enviadas en el año 2010 y se efectuó el emplazamiento de la codemandada. El alegato no puede aceptarse ya que interrupción de la prescripción tiene carácter recepticio, en este sentido la jurisprudencia viene exigiendo que para que se produzca la interrupción de la prescripción, no basta la voluntad o animusde no abandonar la acción y el ejercicio tempestivo de la misma, sino también que la actuación del acreedor sea conocida o pueda llegar a conocimiento del deudor, como así establecen las STS de 13 de octubre 1994 y 14 de mayo 1996, entre otras, al sentar que "el acto interruptivo de la prescripción exige, no sólo la actuación del acreedor, sino que llega a conocimiento del deudor su realización".

En el caso de que se trata la carga de probar la recepción de la comunicación de interrupción de la prescripción recae sobre la entidad actora, la cual no ha superado esta carga probatoria. Así, precisamente como la modalidad de entregar es el "acuse de recibo", es lo cierto que ni consta entregado, ni la alegación de que cómo en el domicilio del burofax es donde se emplaza debe de entenderse que también se entregó el burofax, puede resultar suficiente para justificar una entrega documental. En definitiva, no se presenta el acuse de recibo que pudiera justificar la recepción y que cumpliría con el carácter recepticio de la interrupción de la prescripción.

Tampoco cabe admitir la invocada interpretación flexible por haberse interrumpido la prescripción respecto a los otros codemandados, ya que se trata de propietarios distintos, como se demuestra con las certificaciones registrales aportadas con la demanda, respecto a los cuales no rige la solidaridad (art. 1137 CC).